案例分享｜淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司、杭州精诚三和定时器实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书
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民事判决书
浙江省高级人民法院
上诉人（原审被告）：淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇坪山路**（千岛湖中等职业学校**实训楼**）。
法定代表人：陶密芳，总经理。
委托诉讼代理人：杭成，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州精诚三和定时器实业有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道仁良路**法定代表人：池汉军，董事长。
委托诉讼代理人：陈继亮，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理师。
委托诉讼代理人：王之怀，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理师。
被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州添塑家居用品有限公司，住所地浙江省台，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道西苑社区（原半洋张村**）：：：：宋体;：法定代表人：叶雅洁，总经理。
上诉人淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司（以下简称波菲特公司）因与被上诉人杭州精诚三和定时器实业有限公司（以下简称精诚三和公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、台州添塑家居用品有限公司（以下简称添塑公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
波菲特公司上诉请求：撤销一审判决，改判波菲特公司、添塑公司无需承担侵权责任，并由精诚三和公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定波菲特公司主张的现有设计抗辩不能成立错误。2.即使构成侵权，波菲特公司一审提交了近两年的审计报告，能够以此确定波菲特公司的侵权获利，审计报告显示波菲特公司获益共计23285.52元，一审判决适用法定赔偿确定的赔偿数额过高。
精诚三和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，确定的赔偿数额合法有据，波菲特公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
淘宝公司辩称，对一审判决无异议。
添塑公司未答辩。
精诚三和公司向一审法院起诉，请求判令：1.淘宝公司、添塑公司、波菲特公司立即停止侵犯精诚三和公司专利权的行为；2.添塑公司、波菲特公司赔偿精诚三和公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；3.添塑公司、波菲特公司承担本案诉讼费用。一审庭审过程中，精诚三和公司明确表示自愿放弃对淘宝公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：精诚三和公司系专利号为ＺＬ20153022××××.8、名为“计时器（ｍｔ952）”的外观设计专利权人，专利申请日为2015年7月1日，授权公告日为同年10月14日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于计时器，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。2018年1月2日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
2019年5月29日，精诚三和公司向浙江省杭州市西湖公证处申请办理证据保全公证，同日，精诚三和公司的委托代理人在公证人员见证下，使用公证处网络环境和电脑登陆淘宝账户，点击“厨房计时器机械提醒器学生时间管理定时器番茄钟烘焙家用倒计闹钟”的产品链接，显示产品价格为29.9-39.9元，累计评论393，交易成功114，库存26132件，产品颜色分类有经典红、复古绿、樱花粉、电镀银等。查看店铺名称为“添塑家居”，点击工商执照显示网店经营者为添塑公司，经营范围为家居用品、塑料制品制造、销售。精诚三和公司的委托代理人在线购买颜色为经典红、复古绿的产品各2个（单价均为29.9元）、颜色为樱花粉、电镀银的产品各1个（单价均为39.9元），共支付货款199.40元，形成订单号为XXX的订单。2019年6月4日，在公证人员的监督下，精诚三和公司的委托代理人在杭州市莫干山路231号广厦·锐明大厦南半区××楼大厅丰巢柜收取一份单号为71592893363312的百世快递包裹、一份单号为3832647897759的韵达快递包裹。公证人员将上述包裹带回公证处，拆封包裹查看后重新封存。公证员对上述过程进行了拍照，并将封存物交与精诚三和公司的委托代理人保存。同日，在公证人员公证下，精诚三和公司的委托代理人使用公证处计算机及网络，登录淘宝账户，查看“我的淘宝-所有订单”显示订单号为XXX的订单详情及物流信息，其中颜色为经典红、复古绿的两款产品运单号为“韵达快递3832647897759”、颜色为樱花粉、电镀银的两款产品运单号为“百世快递71592893363312”。精诚三和公司的委托代理人点击查看了订单号为XXX的订单项下的全部商品页面及添塑家居网店页面。2019年6月10日，浙江省杭州市西湖公证处对上述证据保全过程出具了（2019）浙杭西证民字第4733号公证书。
一审当庭拆封公证封存物，外包装上显示韵达快递，单号3832647897759，内装红色和绿色计时器各两个及赠品一件（与计时器无关），产品上无生产厂家信息，产品外包装盒标注“奥卓及AOZHUO”注册商标以及产品品名、材质、执行标准、使用说明等信息。精诚三和公司主张该产品即本案被诉侵权产品。添塑公司认可开设添塑家居网店及销售被诉侵权产品的事实，并主张产品来源于波菲特公司。经一审庭审比对，精诚三和公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，区别仅在于：被诉侵权产品底座有四个台阶，涉案外观设计为三个台阶；被诉侵权产品刻度间隔相比较涉案外观设计更密；被诉侵权产品刻度盘上的数字在刻度线内侧，而涉案外观设计刻度盘上的数字在刻度线外侧；被诉侵权产品的刻度有圆圈串联，涉案外观设计无。波菲特公司、添塑公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计不相同也不近似：一是被诉侵权产品在串联刻度的圆圈外还有红色和褐色外环各一道，数字位于外环内，而涉案外观设计无外环，且数字位于刻度外侧；二是被诉侵权产品底座在圆环内未设凹坑，涉案外观设计底座设有三个凹坑；三是被诉侵权产品表盘和底座间隙较小，涉案外观设计的间隙较大；四是被诉侵权产品刻度盘位于指针中轴的切口为斜切，涉案外观设计是直切；五是被诉侵权产品表盘上设有方向箭头，并标注有“60MINTIMER”，而涉案外观设计无；六是从左视图或者右视图看，被诉侵权产品的底座与底部磁铁圈持平，涉案外观设计的底座短于底部磁铁圈。
波菲特公司为主张被诉侵权产品使用的是现有设计，向该院提交专利号为ＺＬ20073000××××.6的外观设计专利，及授权公告号为ＪＰＤ1311264、申请号为ＪＰＤ2007-3227的日本专利，认为被诉侵权产品的外观与上述两专利更为接近。精诚三和公司对波菲特公司主张的现有设计抗辩不予认可，认为被诉侵权产品更接近涉案外观设计。
添塑公司为证明产品具有合法来源，提交购销合同、转账记录、微信聊天记录、QQ和旺旺聊天记录、货运物流记录、通话录音及波菲特公司向添塑公司开具的定时器销售发票等证据。波菲特公司称涉案产品系根据添塑公司提供的照片要求进行生产的。2018年11月16日，添塑公司法定代表人叶雅洁（网名“台州小叶”）与波菲特公司法定代表人陶密芳（网名“陪你，看日出”）就购销涉案产品的聊天记录显示：叶雅洁：“要不我买2个样品给你你照着做好了”；陶密芳：“好的地址：淳安县千岛湖镇坪山路436号（千岛湖中等职业学校1号实训楼三楼）”。2018年11月17日，双方的聊天记录显示：陶密芳：“那你是确定用哪种刻度盘”；叶雅洁：“如果实在不能改就用这种吧（附刻度盘样式图片）”；陶密芳：“如果你要定制也是可以的，价格不一样。需要制版费”；叶雅洁：“价格是”；陶密芳：“制版费：200单价：加0.1元/只”；叶雅洁：“版费可以的单价就别加了吧”；陶密芳：“这个定制的数量少”；叶雅洁：“要不这样吧外盒就用小白盒吧抵印刷表盘的费用行吗表盘就按我寄给你的样品印把logo”；陶密芳：“好的，等收到样品我跟采购说下”。2018年12月26日，双方的聊天记录显示：叶雅洁：“刻度盘定下了吗”；陶密芳：“你还没确认给我，没有做下去”；叶雅洁：“稍等（发刻度盘样式图片）请加一下这行字”；陶密芳：“好的”。
淘宝公司系信息发布平台的服务提供商，依法持有增值电信业务经营许可证，经营的业务种类包括第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务、增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。淘宝网站由淘宝公司经营。淘宝公司在《用户注册协议》及《淘宝平台服务协议》中要求用户对其提供并上传的所有信息承担相应法律责任，不得发布侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息，并要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料。一审庭审中，淘宝公司称在精诚三和公司诉前投诉过程中已经删除涉案侵权链接。
波菲特公司于2017年10月9日向国家知识产权局申请名为“机械定时器（Ｔ423）”的外观设计专利，于2018年3月30日获授权公告，专利号为ＺＬ20173047××××.Ｘ。精诚三和公司为包括本案在内的系列维权，申请证据保全公证、委托专利代理人进行诉讼，支出了公证、诉讼代理等费用。
一审法院认为：专利号为ＺＬ20153022××××.8、名称为“计时器（ｍｔ952）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。本案争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，二是波菲特公司主张的现有设计抗辩是否成立，三是波菲特公司、添塑公司、淘宝公司的侵权责任如何确定，添塑公司主张的合法来源抗辩是否成立。
关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均用作计时器，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计的相同点在于：整体由底座和表体两部分构成，底座为上窄下宽圆台形状，表体为圆柱形状；底面磁铁呈一定宽度的圆圈状；表体内嵌圆形表盘有0-60的刻度线，从0开始顺时针方向以阿拉伯数字依次显示5的倍数作为刻度数；指针中轴位于表盘的圆心位置，转轴上方为圆晕状的圆点；表盘在0刻度处有切口，左侧表盘高出右侧表盘。二者的主要不同点：一是被诉侵权产品的底座有四个台阶，涉案外观设计为三个台阶；二是被诉侵权产品的底座与底部磁铁圈持平，磁铁圈内无凹坑，而涉案外观设计的底部磁铁圈略凸出于底座，磁铁圈内设有三个凹坑；三是被诉侵权产品表盘刻度间隔较涉案外观设计更密，刻度有圆圈串联，圆圈外还有红色和黑色外环线各一道，而涉案专利无此设计；四是被诉侵权产品刻度盘上的数字在刻度线内侧，而涉案外观设计在刻度线外侧；五是被诉侵权产品表盘上标注有“60MINTIMER”字样并设有方向箭头，而涉案外观设计无。该院认为，涉案外观设计专利产品作为计时器，使用时主要考虑的是表盘和整体外观，尤其是产品底座形状、表盘设计、指针中轴设计对于整体视觉效果更具有显著影响。被诉侵权产品与涉案外观设计虽然在底座台阶数、刻度盘切口形状、刻度线的疏密、刻度数的内外、磁铁圈与底座的高度差、底座有无凹坑等方面存在差异，但均属局部、细微的区别，对整体视觉效果不足以产生显著影响，使用时通常也不会引起消费者的特别注意。至于被诉侵权产品表盘附有文字、箭头、连接刻度的圆圈及外环线等，均系额外增加的设计要素，不影响产品整体形状及整体视觉效果。综上，被诉侵权产品的整体形状和主要设计特征与涉案外观设计在整体视觉效果上并无显著差异，以计时器类产品的一般消费者的认知能力，不足以将被诉侵权产品的形状与涉案外观设计明显区分开来。根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点二。波菲特公司为主张被诉侵权产品外观设计为现有设计，提交专利号为ＺＬ20073000××××.6、名称为“圆定时器”的外观设计专利，以及授权公告号为ＪＰＤ1311264的日本专利进行比对。该院认为，上述两外观设计专利的申请日均在涉案专利之前，且属于同种类产品，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，可以用作进行现有设计比对的文献资料。被诉侵权产品与上述外观设计专利相比，虽然部分体现了上述外观设计专利的形状，但二者在底座形状、刻度盘圆心、是否在0刻度有切口方面存在较大差异，二者既不相同也不近似。因此，波菲特公司主张的现有设计抗辩依据不足，不予采纳。
关于争议焦点三。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据一审庭审查明的事实，添塑公司未经精诚三和公司许可，在其经营的添塑家居淘宝网店展示涉案侵权产品，对外作出销售的意思表示，其并认可销售了涉案侵权产品，精诚三和公司提交的公证书亦显示涉案侵权产品链接下已实际发生交易，故添塑公司构成销售、许诺销售侵权。波菲特公司未经精诚三和公司许可，通过阿里旺旺、QQ、微信等线上方式向添塑公司销售被诉侵权产品，构成销售侵权。另外，根据添塑公司、波菲特公司提交的聊天记录，再结合波菲特公司在一审庭审中陈述其根据添塑公司提供的照片要求进行生产等事实，该院认定波菲特公司生产了涉案侵权产品，构成制造侵权。关于添塑公司是否构成制造侵权，该院认为，专利法意义上的制造行为主要可基于两个方面加以判断：一是实施实际生产、加工等制造行为；二是虽未实际实施生产、加工行为，但提供专利设计方案或技术方案的来源。在委托加工专利产品的情形下，如果委托方要求加工方根据其提供的设计方案或技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的设计要素或技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。反之，则不构成共同制造行为。具体到本案，相关聊天记录显示，添塑公司与波菲特公司磋商定作计时器刻度盘的样式，并向波菲特公司发送定作刻度盘的图片，波菲特公司按照添塑公司提供和确认的刻度盘设计要求生产被诉侵权产品，二者之间构成委托加工关系。被诉侵权产品的刻度盘样式与涉案专利刻度盘的图案构成近似，实现了近似的视觉效果，因而落入涉案外观设计专利权的保护范围。添塑公司虽未直接进行产品生产，但提供了被诉侵权产品设计方案的来源，与波菲特公司主观上存在分工合作的意思联络，被诉侵权产品的生产系添塑公司与波菲特公司共同协力的结果。故就涉案产品的外观设计而言，添塑公司构成专利法意义上的制造者，其行为与波菲特公司构成共同制造侵权。在此基础上，添塑公司关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩自然亦不能成立。
综上，添塑公司未经许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，并与波菲特公司共同实施制造行为，波菲特公司未经许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，均侵害了精诚三和公司享有的专利号为ＺＬ20153022××××.8“计时器（ｍｔ952）”的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。至于添塑公司及波菲特公司提交专利号为ＺＬ20173047××××.Ｘ“机械定时器（Ｔ423）”的外观设计专利证书，以证明涉案产品具有合法专利权，因该外观设计专利的申请日为2017年10月9日，明显晚于涉案专利的申请日，故不能作为主张被诉侵权产品具有合法专利权的依据。另外，鉴于精诚三和公司一审当庭放弃对淘宝公司的诉讼请求，系当事人对自身诉讼权利的合法处分，该院对淘宝公司的侵权问题不再评判。
关于添塑公司、波菲特公司应承担的赔偿数额，因精诚三和公司因侵权所受损失及波菲特公司、添塑公司因侵权所获得的利益均难以确定，且精诚三和公司明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利；2.添塑公司、波菲特公司共同实施制造侵权行为；3.精诚三和公司对被诉侵权产品同时提起实用新型专利权诉讼；4.精诚三和公司为本案维权支出相应的诉讼代理费用、公证费用。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款、第一百零八条之规定，一审法院于2020年2月27日判决：一、添塑公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害精诚三和公司专利号为ＺＬ20153022××××.8、名称为“计时器（ｍｔ952）”外观设计专利权的产品；二、波菲特公司立即停止制造、销售侵害精诚三和公司专利号为ＺＬ20153022××××.8、名称为“计时器（ｍｔ952）”外观设计专利权的产品；三、添塑公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿精诚三和公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用15000元，波菲特公司对其中的10000元承担连带责任；四、波菲特公司于判决发生法律效力之日起十日内精诚三和公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用20000元，添塑公司对其中的10000元承担连带责任；五、驳回精诚三和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由精诚三和公司负担1265元，由添塑公司负担872元，由波菲特公司负担1163元。添塑公司对波菲特公司负担数额中的582元承担连带责任，波菲特公司对添塑公司负担数额中的582元承担连带责任。
二审期间，精诚三和公司、淘宝公司、添塑公司无新证据向本院提交，波菲特公司向本院提交了专利号为ＺＬ20113042××××.7号外观设计专利文献，拟证明被诉侵权产品使用了现有设计。精诚三和公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，被诉侵权产品与该现有设计既不相同也不近似。淘宝公司对该证据的三性均无异议。添塑公司未提交质证意见。本院经审查认为，对该证据的真实性可以确认，是否能达到其证明目的，将在下文予以评述。此外，波菲特公司二审中以“其已于2019年10月23日向国家知识产权局就涉案专利提出了无效宣告请求”为由向本院申请中止诉讼。本院认为，波菲特公司针对涉案专利提出的无效宣告请求系在一审答辩期后，并不符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定的应当中止诉讼的条件，对其申请本院不予准许。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合波菲特公司的上诉请求、理由，以及精诚三和公司、淘宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、波菲特公司主张的现有设计抗辩能否成立；二、若现有设计抗辩不成立，一审判决确定的赔偿数额是否恰当。
关于争议焦点一
波菲特主张的现有设计对比文件有三：1.专利号为ＺＬ20073000××××.6、名称为“圆定时器”的外观设计专利；2.专利号为ＺＬ20113042××××.7的外观设计专利；3.授权公告号为ＪＰＤ1311264的日本专利。上述三专利授权公告日均在涉案专利申请日前，可以作为现有设计进行比对。经比对，上述三对比文件与被诉侵权设计相比，均存在以下区别：1.下圆台底座形状不同。被诉侵权设计有多层凸棱设计，对比文件均为光滑面。2.表盘中间螺丝固定形状不同。被诉侵权设计为不透明的圆形螺纹状，对比文件均为透明的圆形。3.刻度板上的刻度线、文字图案、指针设计不同。被诉侵权设计刻度盘上的数字在刻度线内侧，而对比文件在刻度线外侧。表盘上的英文字母，以及指针中轴设计亦存在差异。精诚三和公司主张上述区别点占整体比例比较大，两者不构成相近似。波菲特公司主张上述区别对整体视觉效果不具有影响，被诉侵权设计与上述三对比文件均构成相似。本院认为，三对比文件与被诉侵权设计虽然均包括上圆台表盘、下圆台底座和底座圈，表盘均有刻度板，但上述各部分的具体形状和图案仍存在较大的设计空间。两者下圆台有凸棱和没凸棱的区别占产品的比例较大，表盘作为该产品在正常使用时容易被消费者关注的部位，表盘中心的螺纹形状、刻度线、文字图案、特别是指针中轴的设计，对整体视觉效果均具有显著影响，故被诉侵权设计与对比文件均不构成相似。波菲特公司主张的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点二
因波菲特公司主张的现有设计抗辩不能成立，波菲特公司生产、销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品的行为构成对精诚三和公司涉案专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。波菲特公司上诉主张本案应用侵权获利计算赔偿数额，但其一审提交的审计报告系单方委托制作，对其客观真实性无法确认，一审法院未予采信并无不当。本案中，精诚三和公司因被侵权所受到的损失、波菲特公司因侵权所获得的利益以及专利许可使用费均无法确定，故本案适用法定赔偿。综合考虑涉案专利权的类型，波菲特公司同时实施了生产、销售侵权产品的行为，被诉侵权产品的售价、销量等因素，一审法院确定波菲特公司的赔偿数额并无不当。
综上，波菲特公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 臻
审判员 陈 为
审判员 郭剑霞
二〇二〇年七月三十日
书记员 王莉莉