案例分享｜浙江五芳斋实业股份有限公司与郫都区力源副食经营部侵害商标权纠纷再审民事判决书

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民事判决书

四川省高级人民法院

(2021)川民再385号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江五芳斋实业股份有限公司。
法定代表人：厉建平，董事长。
委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郫都区力源副食经营部，住XXXX。
经营者：尹大州。
委托诉讼代理人：孙尧钰，四川天天律师事务所律师。

再审申请人浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）因与被申请人郫都区力源副食经营部（以下简称力源经营部）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2021）川01民终6261号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月8日作出（2021）川民申6044号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2021年12月3日公开开庭审理了本案。再审申请人五芳斋公司的委托诉讼代理人陶国南，被申请人力源经营部的委托诉讼代理人孙尧钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　五芳斋公司申请再审称：1.二审判决认定事实错误。案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用。（2019）川成蜀证内经字第106689号公证书足以证明力源经营部销售了案涉包装盒，在无法证明合法来源的情况下，应推定力源经营部生产、制造了案涉包装盒，而非二审判决认为的“五芳斋未提交证据证明力源经营部实施了印制或销售包装盒的行为”。2.二审判决适用法律错误。力源经营部的行为，易导致相关公众误以为案涉包装盒或者整个礼盒来源于五芳斋公司，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第四项规定，构成商标侵权，但二审法院未给予评判和回应。3.二审判决的社会导向错误，将导致假冒礼盒挤占正品礼盒市场，损害消费者权益。综上，五芳斋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
　　力源经营部辩称：1.力源经营部提供的配装盒来源于五芳斋公司，二审认定配装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权与事实不符。2.涉案包装盒是配装盒不是礼盒，礼盒与本案没有关联。3.二审法院在没有区别配装盒和礼盒的情况下即认定礼盒来源于力源经营部，没有事实依据。4.五芳斋公司从未发布过任何公告告知经销商，2016年的配装盒不能再进行使用，力源经营部使用五芳斋公司早年间生产的配装盒承装散装食品不构成侵权。
　　五芳斋公司向四川省郫都区人民法院起诉请求：1.判令力源经营部停止侵犯五芳斋公司第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标专用权的行为。2.判令力源经营部赔偿五芳斋公司经济损失10万元。
　　一审法院认定：
　　一、案涉商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况
　　五芳斋公司系第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标的权利人，其中第331907号注册商标核准注册日期为1988年11月30日，注册人为嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店，后于2005年5月13日变更为五芳斋公司，核准注册的商品为第30类：粽子，后经续展至2028年11月29日；第12605702号注册商标（其中“始于1921”放弃专用权）核准注册日期为2014年12月21日，有效期至2024年12月20日，核定使用的商品为第30类：月饼；粥；年糕；粽子；元宵；八宝饭；方便米饭等;第9720610号注册商标核准注册日期为2012年8月28日，有效期至2022年8月27日，核定使用的商品为第30类：……以米为主的零食小吃；月饼；年糕；粽子；元宵；八宝饭等；第10378799号注册商标核准注册日期为2013年3月14日，有效期至2023年3月13日，核定使用的商品为第30类：月饼；粥；年糕；粽子；元宵；八宝饭等。
　　根据百度百科查询“五芳斋”显示，浙江嘉兴五芳斋粽子是获国家质检总局国家地理标志（原产地）注册的产品，“五芳斋”商标是国家商标局认定的中国驰名商标，五芳斋在传承民族饮食文化的基础上不断创新，对明清两代极具盛名的“嘉湖细点”的制作工艺进行了现代化改造，现已形成以粽子为主导，集传统糕点、卤味制品、米制品、肉食品、蛋制品、酒、调味品等为一体的系列产品群。五芳斋号称“江南粽子大王”，以糯而不烂、肥而不腻、肉嫩味美，咸甜适中而著称。
　　2004年6月，第331907号“五芳斋”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2011年5月，由中华人民共和国国务院公布、中华人民共和国文化部颁发授予五芳斋粽子制作技艺为“国家级非物质文化遗产”。2016年1月，第331907号“五芳斋”商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。2015年12月22日，第331907号“五芳斋”商标被嘉兴市市场监督管理局延续确认为嘉兴市著名商标，有效期三年。中华人民共和国商务部曾将“五芳斋”商标认定为中华老字号。根据五芳斋公司提交的统计清单显示，截止2018年8月3日，其在全国共计有379家门店。
　　2018年11月10日、2018年12月26日、2019年4月6日，五芳斋公司与案外人环时新媒（北京）科技有限公司分别签订了《年度框架合作协议》《专项服务协议》《五芳斋端午专项服务协议》，服务时间分别为2018年12月1日至2019年11月30日、2018年12月1日至2019年1月30日、2019年4月3日至2019年6月30日，由案外人环时新媒（北京）科技有限公司为五芳斋公司提供互联网信息技术服务、技术开发、内容设计、创意策划、设计服务、网站网络内容设计制作、企业品牌形象策划等服务，以及在春节、端午节期间策划专项传播战役，以扩大五芳斋公司品牌影响力、提升品牌美誉度、促进销售引流的作用，包含预热海报3张、单支高清视频。2018年12月4日，五芳斋公司与案外人上海奥施网络科技有限公司签订《五芳斋2019年社会化营销（双微日常运营）项目传播合同书》，约定案外人上海奥施网络科技有限公司为五芳斋公司提供微信日常全年运营、微博日常全年运营、热点长图创意设计三项执行工作，时间为2018年12月1日至2019年11月30日，合同费用为2640000元。五芳斋公司还与案外人浙江创识灵锐网络传媒技术有限公司签订了《数据推广协议》，约定案外人从2019年4月28日起，为五芳斋公司提供在网络平台上提供数据推广服务至数据推广费消耗完毕为止，合同费用为1000000元。根据五芳斋公司提供的2018年专项审核报告显示，五芳斋公司2015年至2017年支出广告费、业务宣传费共计61429065.32元。
　　二、被控侵权行为的相关情况
　　2019年5月24日，四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员范波与公证员助理邹智韬随同五芳斋公司代理人徐进到达位于四川省成都市郫都区阳光路海霸王西部食品物流园食品区4栋31-32号商铺，该商铺上方的招牌标识为“喜缘圆糖果商贸”等字样。代理人徐进向该商铺内的经营人员购买了四袋包装标识为“五芳斋”的粽子和一盒标识为“五芳斋”的咸鸭蛋，经营人员将上述粽子和咸鸭蛋装入标识有“五芳斋缤纷五芳”字样的包装盒交给代理人徐进，代理人徐进通过手机应用支付方式扫描该经营人员指定的二维码支付了人民币43元，该经营人员向代理人徐进开具了填写有销售商品信息的收款收据一张。随即公证员范波、公证员助理邹智韬、代理人徐进一同离开该商铺，代理人徐进将其购买的上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片交由公证员范波保管，并将手机应用支付凭证截图一张发送给公证员助理邹智韬保存。公证员助理邹智韬使用自用手机对该商铺外观现状进行了拍照。后上述人员将包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一同带回蜀都公证处，公证员助理邹智韬在公证员范波面前将包装盒外观、销售单和名片进行了拍照。拍照完毕后，公证员助理邹智韬将上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片使用公证处专用封条将其封存于蜀都公证处保管。根据以上事实，与公证书相粘连的照片所示的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片与公证处封存保管的一致，与代理人徐进现场取得的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一致。蜀都公证处就上述过程出具了（2019）川成蜀证内经字第106689号公证书。公证封存的包装盒带有“五芳斋”“缤纷五芳”“五芳”字样的标识。
　　一审庭审中，五芳斋公司认可力源经营部销售的带有“五芳斋”标识的粽子系由五芳斋公司生产的商品。
　　三、与本案相关的其他案件事实
　　五芳斋公司出具了公证费发票。
　　一审法院认为，五芳斋公司作为第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号权利人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、力源经营部的行为是否构成商标侵权；二、民事责任应当如何承担。
　　一、力源经营部的行为是否构成商标侵权
　　根据查明的事实，力源经营部在销售过程中将四袋包装标识为“五芳斋”的粽子和一盒标识为“五芳斋”的咸鸭蛋装入了标识有“五芳斋缤纷五芳”字样的包装盒，且公证书真实、合法，未有相反证据对其所证明的事实予以推翻，能够证明公证购买现场取得的包装盒与公证书所附照片及公证封存的实物一致。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，力源经营部在商业交易活动中，自行为散装的商品提供了带有“五芳斋”“五芳”标识的包装盒，并将上述商品装入包装盒内，该行为属于前述法律所规定的商标使用。
　　五芳斋公司认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，力源经营部的行为属于前述法律第一项规定的情形，构成商标侵权。从该条第一项的规定来看，条文中确未明确容易导致混淆才是认定是否构成商标侵权的要件，但从商标法判定侵权的认定方法判断，商标最主要的功能系指示来源，即通过不同的标识用于区分市场上不同商品或服务的提供者，使消费者能够正确地识别商标和依据商标所代表的信息进行购物决策，如被控侵权行为易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系，则可能认定被控侵权行为构成侵犯注册商标专用权的行为。在前述法条的第一项中未规定容易导致混淆的条件，并不是指在认定商标侵权的过程中不需要考虑是否产生混淆，而是指商标权利人无需证明被控侵权商品与权利人生产的商品产生了混淆，因非权利人在相同的商品上使用了与注册商标相同的商标肯定会造成来源混淆。该条规定最早发源于禁止假冒行为的诉讼中，即在市场上生产相同商品的主体禁止使用他人的商标，否则就不是商标权利人生产的正品而是假冒产品。在此种情形下，消费者已经无法根据商标的指示作用正确区分权利人提供的商品，必然造成来源混淆的后果，故在此类案件的诉讼中免除了商标权利人证明是否造成混淆的举证义务，但免除商标权利人的该项证明义务并不意味着改变认定商标侵权的基本判定方法。具体到本案中，五芳斋公司未提供证据证明力源经营部销售的标识为“五芳斋”的咸鸭蛋系假冒产品，且力源经营部销售的标识为“五芳斋”的粽子系五芳斋公司所生产，故力源经营部四袋标识为“五芳斋”的粽子及一盒标识为“五芳斋”的咸鸭蛋装入带有“五芳斋缤纷五芳”标识包装盒的行为不会使“五芳斋”粽子与其商品的提供者之间产生错误的指示，即相关公众不会因此产生商品提供者来源的混淆。通过上述分析可以看出，在混淆后果并未发生的情况下，本案中力源经营部的行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项所规定的情形。再结合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项至第六项对比查看，力源经营部的行为明显不属于该几项所规定的情形。最后，需要考查力源经营部的行为是否属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项所规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形。关于该项规定，在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中列举了该项规定的具体情形，即“（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，本案中力源经营部的行为明显也与前述规定不符，但该三项情形中都有关于使相关公众产生误认的规定，即是否产生误认或混淆是商标侵权判定的重要条件。
　　五芳斋公司认为，力源经营部随意搭配并非由五芳斋公司生产的礼盒会对五芳斋品牌的信誉产生不良影响，因该包装盒无任何生产厂家、生产日期等信息，且可能存在质量低劣等情形给五芳斋公司的权利商标造成负面影响，降低其社会评价。对此，一审法院认为，首先，如五芳斋公司认为力源经营部的行为给其造成了其他损害，五芳斋公司应当举证证明损害的实际存在；其次，商标侵权判断的基本标准是产生混淆的可能性，对于商标商誉评价的降低不是商标侵权的基本判断标准；再次，在国际上的商标司法保护惯例中，存在对驰名商标反淡化保护的标准，即如果被控侵权行为可能导致驰名商标评价的降低，则该行为可能被认定为侵权，但该标准的适用前提及保护思路与本案的情形不尽相同；同时，根据《中华人民共和国商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定，即驰名商标遵循的是个案认定原则。本案中，五芳斋公司请求因力源经营部的行为导致其商标的信誉评价降低构成商标侵权的主张，与前述法律规定不符，一审法院不予支持。综上，力源经营部的行为不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条所规定的情形，不构成商标侵权。
　　二、民事责任应当如何承担
　　一审法院认为，力源经营部的行为不构成侵权，故力源经营部也无需承担相应的民事责任。
　　据此，依照《中华人民共和国商标法》第十四条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市郫都区人民法院作出（2020）川0124民初2965号民事判决：驳回五芳斋公司的全部诉讼请求。案件受理费1150元，由五芳斋公司负担。
　　五芳斋公司不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院上诉请求：判令撤销一审判决，改判支持五芳斋公司的一审全部诉讼请求，但对一审诉请的赔偿数额由100000元变更请求为30000元。
　　二审法院认定如下事实：
　　一、关于公证书证明内容以及封存实物证据能否采信的问题
　　二审期间，力源经营部主张公证书证明内容不应采信，并提交了《公证书复查决定书》，认为该复查决定书显示公证人员并未进入店铺，没有见证整个购物过程，不具有证明力。二审法院认为，蜀都公证处已在《公证书复查决定书》中对公证过程的细节进行了说明并作出了维持案涉公证书的决定，案涉公证书及其复查决定书合法有效，力源经营部针对公证人员是否实际进入店铺的记载内容所提异议不足以推翻公证书关于证明力源经营部销售案涉商品并提供包装的内容。力源经营部还主张公证封存实物证据不应采信，认为封存的内容物在一审时因未作为关注重点而没有当庭查看及质证，且其他关联案件中出现了公证书与封存实物证据不匹配的问题。二审法院认为，当事人依法享有质证的权利，并可以根据具体情况选择是否以及如何质证，案涉包装盒及其内容物均为本案事实的重要内容，在其已被公证书固定的情况下，当事人选择简略质证或放弃质证，不影响根据全案证据综合认定案件事实，至于其他关联案件中是否存在公证书跟封存实物证据不匹配的问题并不影响本案相关事实、证据认定。综上，公证书证明内容以及封存实物证据应予采信，二审法院对一审法院相关认定予以确认。
　　二、关于案涉包装盒是否来源于五芳斋公司或经其授权的问题
　　二审期间，五芳斋公司主张案涉包装盒并非来自五芳斋公司或经授权制造、使用，并提交了《“缤纷五芳”礼盒真伪鉴别说明》以及礼盒包装样品，二审法院认为，前述证据形式合法，且五芳斋提交的礼盒包装样品与案涉包装盒在尺寸、材质方面差异明显，能够证明五芳斋公司前述主张。力源经营部主张案涉包装盒为五芳斋公司提供的配装盒，并提交《四川增值税专用发票》2张，该发票内容证明五芳斋公司成都分公司分别于2015年、2016年向成都八达伟业商贸有限公司有偿供应“巴蜀五芳粽子礼盒”（2800只×4元/只）、“缤纷五芳礼盒”（1708套×8元/套），但未能证明案涉包装盒直接或间接来源于五芳斋公司，二审法院对其主张不予支持。综上，二审法院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用。
　　二审法院根据当事人上诉及答辩意见认为，二审案件争议焦点为：1.力源经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用；2.力源经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可；3.力源经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权。
　　关于力源经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案现有证据虽不能证明案涉包装行为系力源经营部主动为之还是消费者请求为之，但足以认定案涉包装由力源经营部提供，且将该印有案涉商标的包装盒用于包装案涉商品，客观上能够起到识别商品来源的作用，该提供包装行为具有商标性使用的特征，故一审认定构成商标性使用并无不当。
　　关于力源经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可的问题。如前所述，二审法院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用，故力源经营部提供案涉包装的行为未经商标权人许可。
　　关于力源经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权的问题。五芳斋公司上诉提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识印制在涉案包装盒上并进行销售的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第四项的规定。二审法院认为，五芳斋公司未提交证据证明力源经营部实施了前述印制或销售包装盒的行为，故该上诉意见不能成立。五芳斋公司上诉提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识使用在相同产品粽子上，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，且不需要造成混淆即构成商标侵权。二审法院认为，商标的基本功能是识别商品或服务的来源。现行商标法第五十七条第一、二项的规定系经2013年8月30日第三次修改而来，此前关于该商标侵权类型的表述为“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。该变化表明，商标法第五十七条第一项和第二项所规制的侵权行为类型具有同源性，容易导致混淆是二者的共性。二者分设以后，前者没有必要再明示“混淆要件”，因为“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，显然会混淆商品来源。但在特定环境下，如本案在来源于商标权利人的商品上附加与其注册商标相同的商标这一情形中，不应排斥对是否容易导致混淆的实质审查。本案案涉商品系五芳斋公司制造或授权制造，力源经营部提供的包装盒上的商标指示的商品来源真实、准确，不存在商品来源混淆的可能性。同时，提供包装行为发生在销售行为之后，且无证据证明销售者对包装专项收费，该包装服务来源明确，不容易导致混淆。综上，一审法院认定力源经营部案涉行为不适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，适用法律正确。五芳斋公司上诉还提出，力源经营部未经许可，将与五芳斋公司案涉商标相同的标识使用在近似产品咸鸭蛋上，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定。如前所述，因案涉咸鸭蛋商品系五芳斋公司制造或授权制造，力源经营部提供的包装盒上的商标指示的商品来源真实、准确，且附赠提供包装行为发生在销售行为之后，不存在商品或服务来源的混淆，故不构成商标侵权，五芳斋公司该上诉理由不能成立。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第
　　一款第一项规定，四川省成都市中级人民法作出（2021）川01民终6261号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由五芳斋公司负担。
　　本院认为，本案的争议焦点是：1.力源经营部使用案涉包装盒的行为是否侵犯五芳斋公司的商标专用权。2.如构成侵权，力源经营部应承担的民事责任。
　　一、力源经营部使用案涉包装盒的行为是否侵犯五芳斋公司的商标专用权
　　本院认为，五芳斋公司依法享有案涉“五芳斋”注册商标专用权，应当受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本案中，力源经营部提供的案涉包装盒上带有“五芳斋”“缤纷五芳”“五芳”字样的标识，上述使用行为具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；......（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。商标的基本功能是识别功能，即识别商品和指示服务来源。侵犯商标权本质上就是损害商标的识别功能，使得消费者对商品来源或服务产生混淆、误认。与此同时，商标也具有有保障商品或服务质量，维护商品信誉等衍生功能，商标的功能是商标赖以存在的基础，对商品而言，包装不仅具有保护商品、方便使用、携带、存放的功能，而且作为商品与消费者的纽带，特定的包装也承载着区分商品来源、品质的作用，也是商标功能的体现和延伸。本案中，力源经营部销售的是五芳斋公司的商品，但其提供的包装盒并非来源于五芳斋公司或由五芳斋公司提供。虽然其称案涉包装盒由五芳斋公司配送，但提交的两张《四川增值税专用发票》发票由五芳斋公司成都分公司向成都八达伟业商贸有限公司出具，开票时间分别为2015年6月15日及2016年6月27日，发票上标注的“缤纷五芳礼盒”数量为1708套，本案被控侵权行为发生在2019年5月25日，即便五芳斋公司成都分公司曾向成都八达伟业商贸有限公司提供礼盒，但力源经营部亦不能证明其使用的涉案侵权包装盒来源于五芳斋公司或第三人，其有合法来源的辩称不能成立。一般情况下，特定的包装往往与商品的品质相联系。由于案涉侵权包装盒上使用了与五芳斋公司商标相同或近似的标识，即使销售的商品是五芳斋公司生产，其未经许可擅自将销售的散装五芳斋公司商品使用案涉侵权包装盒进行包装，容易导致相关消费者误认为是五芳斋公司的特定礼盒商品，从而对商品来源的价格、系列、质量等产生混淆，损害注册商标的信誉承载功能，其行为属于侵犯商标权的行为。二审法院认为“力源经营部提供的包装盒上的商标指示的商品来源真实、准确，且附赠提供包装行为发生在销售行为之后，不存在商品或服务来源的混淆，不构成商标侵权”适用法律错误，本院予以纠正。但五芳斋公司再审申请称力源经营部生产、销售案涉侵权包装盒，其并未提交证据证明，该项再审申请理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
　　二、如构成侵权，力源经营部应承担的民事责任
　　本案侵权行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。力源经营部没有提交证据证明其已停止使用案涉侵权包装盒，故其应当立即停止使用侵害五芳斋公司商标标识的包装盒并赔偿损失。
　　关于赔偿金额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，五芳斋公司未举证证明其因侵权行为受到的实际损失或力源经营部的侵权获益，也缺乏可资参照的商标许可使用费的情况下，本院综合考虑五芳斋公司注册商标的知名度、力源经营部的主观过错、侵权情节、经营规模、侵权行为持续时间、侵权后果以及五芳斋公司为制止侵权行为支出的公证费、律师费等因素，酌情确定力源经营部赔偿五芳斋公司经济损失及合理开支共计5000元。
　　综上所述，一、二审判决关于力源经营部的行为不构成商标侵权的认定错误，本院予以纠正。五芳斋公司再审申请的理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
　　一、撤销四川省成都市中级人民法院（2021）川01民终6261号民事判决；
　　二、撤销四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初2965号民事判决；
　　三、郫都区力源副食经营部自本判决之日起立即停止侵犯浙江五芳斋实业股份有限公司注册商标专用权的行为；
　　四、郫都区力源副食经营部自本判决之日起10日内赔偿浙江五芳斋实业股份有限公司经济损失及合理开支共计5000元；
　　五、驳回浙江五芳斋实业股份有限公司的其他诉讼请求。
　　如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费1150元，由郫都区力源副食经营部负担600元，浙江五芳斋实业股份有限公司负担550元。二审案件受理费550元，由郫都区力源副食经营部负担350元，浙江五芳斋实业股份有限公司负担200元。
　　本判决为终审判决。

审判长杨丽 

审判员林涛 

审判员刘巧英 

二〇二一年十二月十三日 

法官助理李霞 

书记员李霞（兼）