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案例分享｜上海交新商贸有限公司等与玛氏食品（中国）有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书
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民事判决书
北京知识产权法院
上诉人（原审被告）：上海交新商贸有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇沪南公路7508弄2-24（双）号3层。法定代表人:陈增友，董事长。被上诉人（原审原告）：玛氏食品（中国）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区。法定代表人：牛英华，董事长。委托诉讼代理人：黄伟兰，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑾，北京市永新智财律师事务所律师。原审被告：邢台艾迪宠物食品有限公司，住所地河北省邢台市南和区贾宋镇唐庄村村西。法定代表人：卢兴玉，董事长。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。上诉人上海交新商贸有限公司（简称交新商贸公司）与被上诉人玛氏食品（中国）有限公司（简称玛氏公司）、原审被告邢台艾迪宠物食品有限公司（简称艾迪宠物食品公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院作出的(2020）京0102民初24131号民事判决(简称一审判决)，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。交新商贸公司的法定代表人陈增友，玛氏公司的委托诉讼代理人黄伟兰、李瑾到本院接受了询问。本案现已审理终结。交新商贸公司上诉请求：请求撤销一审判决并判决驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定上诉人包装的商标、背景色和狗图构成特定组合，不符合狗粮包装设计的一般规律和常识，消费者对这种组合与玛氏公司的狗粮产生稳定联系的判定不符合行业的常识和规律。2、每一款狗粮的包装装潢应该由正面背面和两个侧面四部分构成，一审法院仅从正面出发，没有涉及到背面和侧面，我方产品侧面和背面和被上诉人都有特别明显的不同。3、经对消费者电话回访，我方包装没有误导消费者的客观效果，我方将会提供经过公证的实际消费者的电话回访记录，予以证实，一审法院对此认定有误。4、从包装设计上看，我方不存在故意模仿宝路包装，误导消费者的主观意图。我方的包装的正面背面和两个侧面都明显标识了我们的注册商标，就是为了突出和其他品牌的不同之处，防止混淆，不存在混淆产品，不正当竞争的主观行为。5、一审判定涉案商品金额明显过大。我方的产品单价是23-153元的区间价格，一审按照最153元价格来衡量，同时我方在天猫的这款产品是亏本打品牌阶段，累计销售额在50万左右，广告费用累计42万，按照获利来说，处于亏本经营的状态。玛氏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉理由，请求维持一审判决。1、被上诉人涉案商品的包装、装潢构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条第（一）项所保护的具有区别商品来源的显著特征的有一定影响的包装、装潢。2、被控侵权产品的包装、装潢是对被上诉人涉案商品包装、装潢的恶意抄袭、模仿，二者构成混淆性近似。3、交新商贸公司生产、销售被控侵权产品，构成不正当竞争。艾迪宠物食品公司为交新商贸公司的行为提供帮助且主观上存在过失，也构成不正当竞争。4、一审判决认定的赔偿数额合理，应予以维持。玛氏公司向一审法院起诉称：1、判令交新商贸公司、艾迪宠物食品公司立即停止使用抄袭、模仿玛氏公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；2、判令京东公司对其平台上的交新商贸公司的侵权店铺采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；3、判令交新商贸公司、艾迪宠物食品公司就其从事的不正当竞争行为连带赔偿玛氏公司经济损失及合理维权费用共计人民币500万元；4、判令交新商贸公司、艾迪宠物食品公司在《人民法院报》上刊登消除因其不正当竞争所造成的不良影响的声明；5、判令交新商贸公司、艾迪宠物食品公司共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：玛氏公司原名爱芬食品（北京）有限公司系（美国）玛氏公司1993年在中国设立的全资子公司，是最早进入中国市场的宠物食品生产商之一。（美国）玛氏公司是1911年创立的全球知名的食品生产商之一，其宠物品牌包括“Pedigree/宝路”狗粮、“Whiskas/伟嘉”猫粮等。“Pedigree/宝路”狗粮于1935年在美国创立，已被玛氏公司引入中国大陆数十年，在中国大陆境内进行了长期、大量、广泛的宣传和销售。为了保护“Pedigree/宝路”品牌的知识产权，（美国）玛氏公司从二十世纪八十年代开始就在中国在第31类“宠物食品”等商品上注册了多件宝路、寶路、Pedigree等商标，并许可玛氏公司在中国大陆使用。玛氏公司生产的“宝路”品牌狗粮系中国宠物食品市场的知名商品，该品牌狗粮使用的包装、装潢设计非常独特。玛氏公司对该具有一定影响的商品包装、装潢享有的合法权益应受到反不正当竞争法保护。“Pedigree/宝路”品牌狗粮系列产品于1993年进入中国。玛氏公司经营的该系列产品的包装、装潢均使用黄色底色、“Pedigree宝路”中英文商标、红色徽章图形、狗图形的组合要素。该系列产品经过长期广泛的市场宣传和推广，在国内宠物食品行业具有极高的知名度，足以使相关消费者将使用该包装的产品与玛氏公司联系起来。本案涉案包装同样使用黄色底色，包装正面上部为“Pedigree寶路”白色字体商标，商标背后为红色徽章图形，包装中部为白色素描狗图形，狗脚下踩着深浅灰色条纹。交新商贸公司生产、销售并委托艾迪宠物食品公司代加工的被诉产品的包装、装潢与上述玛氏公司具有一定影响的商品包装、装潢在颜色的选择和搭配、各要素的组合、位置排列、整体布局等方面高度近似。“被诉产品”包装侧面标注有“宝路训养场特供幼犬犬粮”字样，其使用“宝路”字样与玛氏公司商标完全相同，商品均为狗粮，属于玛氏公司商标核定使用的第31类“动物食品，宠物食品”。在玛氏公司品牌及产品具有很高知名度的情况下，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司作为同行业者，完全有可能、有条件通过各种公开渠道知悉玛氏公司及其“宝路”品牌。交新商贸公司、艾迪宠物食品公司故意在相同商品上使用与玛氏公司商标完全相同的商标，故意误导消费者对商品来源产生混淆和误认，其攀附玛氏公司品牌知名度的主观恶意非常明显。另外，交新商贸公司生产、销售的另一款猫粮产品的包装、装潢也模仿、抄袭了玛氏公司另一款具有一定影响的商品“Whiskas/伟嘉”猫粮的包装、装潢。京东公司作为网络服务提供者，对其网络平台上的宣传信息、所销售的产品是否侵犯他人合法权益负有审查和注意义务。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人有权要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。因此，京东公司为交新商贸公司的不正当行为提供了帮助，应承担连带责任。交新商贸公司辩称，不同意玛氏公司诉讼请求。1、我公司产品包装正面、反面和两个侧面都明显突出了哈特丽的商标。正面商标占据了最显眼的位置，同时占有将近三分之一的版面；背面上部和下部两个商标均占据了最明显的位置，同时占有了接近一半的版面，目的就是为了突出我公司的品牌；同时两个侧面的顶部也明显突出了商标。突出商标就是为了防止消费者混淆品牌，对此我公司已经尽到了义务。其次，我公司的商标是哈特丽，玛氏公司的商标是宝路、伟嘉，我公司的商标与玛氏公司商标在汉字的笔画造型及发音上均无相似之处。2、我公司产品的包装设计从外观尺寸、结构、动物图案和使用的背景和玛氏公司产品都有明显的区别。首先从外观尺寸上，我公司狗粮包装直观上就能看出非常的瘦长，两个包装放在一起我公司的袋子明显要高出不少；其次从结构上看，我公司产品包装由商标、文字介绍及狗图三部分构成。玛氏公司的正面是由商标、品种、狗图以及下方的颗粒料型图四部分构成。我公司产品背面是左右结构，玛氏公司产品是上中下结构。我公司产品侧面有明显的商标标志，玛氏公司产品没有。第三、我公司产品动物能看到整个面部，玛氏公司产品只能看到一个侧面。第四、我公司狗粮包装背景是沙滩，玛氏公司产品背景是草地。玛氏公司不能从单一的颜色相似去主观臆断彼此雷同，而且颜色并不是任何一家公司的专利。3、玛氏公司指出狗粮包装的侧面夹缝里面有宝路的字样，属于断章取义。我公司的文字介绍是宝路驯养场专供狗粮，因为我公司有一个客户的名称就是宝路驯养场，我公司产品上市时就在该驯养场进行了产品测试实验。这个介绍内容在最不起眼的夹缝里面，根本不存在所谓误导消费者购买的动机和意图，更加不会对消费者购买本产品产生任何影响、4、我公司狗粮的颗粒料型、颜色和味道与玛氏公司公司产品都截然不同。消费者购物不会只看包装，其更加关注的是产品的本质。5、玛氏公司标榜自己是跨国企业，试图以品牌影响力、市场占有率来恐吓国内小企业。综上，请求法院驳回玛氏公司的诉讼请求。艾迪宠物食品公司辩称，不同意玛氏公司诉讼请求。我公司与交新商贸公司属于委托与被委托关系，交新商贸公司委托我公司代加工猫粮、狗粮产品，并要求我公司提供生产资质。作为食品加工企业，为客户提供生产资质是正常的。包装袋由交新商贸公司提供，我公司对于包装的设计行为及设计理念无权过问，我公司只是在生产完后进行罐装工作。2020年年初，我公司收到诉讼材料后就没有再为交新商贸公司加工生产涉案产品。我公司与交新商贸公司是正常合作关系，未从事违法的事情。现不认可玛氏公司起诉我公司的理由，请求法庭驳回玛氏公司的诉讼请求。京东公司虽未到庭参加诉讼，但向一审法院提交答辩状辩称，不同意玛氏公司针对我公司的全部诉讼请求。我公司仅从事电子商务平台服务，并不参与涉案商品销售。我公司在收到起诉状后，及时对玛氏公司起诉状所反映的交新商贸公司在京东平台店铺开设情况进行查看，确认该公司曾在京东平台上开设名为交新商贸宠物用品专营店的店铺，现店铺已闭店。作为电子商务平台，我公司已经尽到了法定义务，请求法院驳回玛氏公司对我公司的诉讼请求。一审法院认定事实：一、关于玛氏公司使用涉案商品包装、装潢的相关事实爱芬食品（北京）有限公司成立于1993年2月3日。2007年10月26日，经北京市工商行政管理局核准，爱芬食品（北京）有限公司的企业名称变更为玛氏公司。玛氏公司的经营范围包括研制、生产食品、宠物食品和宠物护理产品（须国家专门审批的除外），销售食品等。玛氏公司主张自2007上市以来，其公司一直在中国持续经营涉案产品。“Pedigree/宝路”品牌有经典线、小型犬专用线和驯养场专供三个系列。本案涉及的系驯养场专供产品，玛氏公司主张该产品上使用带有“黄色背景、白色中英文商标、红色徽章、奔跑狗素描以及狗脚下的灰色条文”的组合方式为其涉案产品的包装装潢。二、关于玛氏公司涉案商品包装、装潢、知名度的相关事实玛氏公司宝路品牌获得淘宝网举办的2010年度中国宠物行业品牌评选大典“年度最受欢迎品牌奖”、“年度推荐十大品牌奖”；玛氏公司获得“评委会推荐-年度特别贡献奖”。宝路品牌获2009年十大全球宠物食品排名第一名；获2019年用户最喜爱的主粮皮牌（犬类）、2019年用户最喜欢的零食品牌；获2019-2020年宠物食品十大品牌等荣誉。2008年《经理日报》报道：“玛氏拥有诸多强大品牌，包括宝路、伟嘉等，全球销量超过270亿美元。”2005年《中国工商报》报道：“爱芬食品（北京）有限公司是美国玛氏公司在华独资企业，玛氏宠物食品和护理食品等业务居全球同行业首位”。2003年《21世界经济报道》报道：“爱芬食品（北京）有限公司主打的宝路、伟嘉、艾伟思等品牌，目前已经占据了国内至少60%的市场份额”。2013年《海外集萃》报道：“玛氏旗下Pedigree等品牌因广泛频繁的营销活动而被全球消费者所熟知。戛纳创意节宣布将2012年度广告奖项颁发给玛氏集团。”2004年《环球瞭望》报道：“跨国食品巨头玛氏以60%的猫粮、狗粮销售额在中国市场占据领先地位。”2019年《新财富》报道：“2012-2017年，玛氏集团宠物产品销售额从183.7亿增长到201.4亿美元，2017年在中国的销售额为5.1亿美元。”2018年《21世界商业评论》报道：“宝路价值超过10亿美元，全球有三分之一的宠物每天食用玛氏的宝路狗粮和伟嘉猫粮”。玛氏公司提交的经销合同、销售证明、质量检测报告等证据显示，其公司宝路狗粮系列产品在1997年-2020年在北京、上海、广东、河北、成都、贵州、乌鲁木齐等国内众多省市及电商平台进行了销售。玛氏公司工商年检报告显示2006-2011年，玛氏公司宝路品牌销售业务收入约为8.2亿元，宝路品牌的广告及市场推广费用约为1.1亿元。1994-2011年期间玛氏公司业务收入共约298亿元。2014-2019年期间，玛氏公司主营业务收入约为430亿元，其中宠物食品的业务收入约为44亿元。三、关于玛氏公司涉案商品包装装潢具有区别商品来源的显著特征的相关事实1995年-2019年期间，（美国）玛氏公司在第31类“宠物食品”上注册了多件宝路、Pedigree等商标，具体包括第284965号、第1421233号、第927314号、第7508619号、第7128666号、第10396780号、第13410277号等。玛氏公司经营的宝路狗粮系列产品的包装、装潢均使用黄色底色+中英文商标+红色徽章图形+狗图形的要素组合。2021年7月2日，硕科图像（上海）有限公司出具证明，主张其于2016年3月为玛氏公司完成了20kg犬粮2014年旧款包装的升级设计工作，并于2019年完成该款产品包装的二次升级设计。2021年7月6日，昆山市张浦彩印厂出具证明，主张于2014年开始在中国大陆生产宝路公司产品印刷膜，具体数量为：2014年产量273180米，14.53万件；2015年145000米，产量7.71万件；2016年产量222460米，产量11.83万件；2017年产量185660米，产量9.87万件；2018年产量1479000米，7.86万件；2019年产量195900米，产量10.42万件。四、关于涉案被控侵权行为的相关事实交新商贸公司成立于2014年11月19日，其经营范围为宠物用品、日用百货、零售等。艾迪宠物食品公司成立于2015年12月18日，其经营范围为宠物食品（饲料）、宠物用品制造、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。交新商贸公司于2016年6月7日在第31类商品上核准注册，取得第16743764号“哈特丽”注册商标；交新商贸公司另于2018年8月28日在第31类商品上核准注册，取得第26329139号“哈特丽”图文商标；上述两商标的核定使用商品为“动物食品；狗食用饼干；饲料；动物饮料；宠物食品；宠物饮料；动物食用小麦胚芽；宠物用砂纸（垫窝用）；动物食用谷类加工副产品；动物食用谷类（截止）”。2018年7月5日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人陈立民在上海市长宁公证处工作人员的监督下，在上海市剑川路二三九九号上海交新，购买了哈特丽狗粮两袋，取得收据一张。公证处人员将上述物品带回公证处，对其拍照并将上述物品封签后交由陈立民。2019年12月27日，北京市永新智财律师事务所的委托代理人李瑾在北京市国立公证处工作人员的监督下，登陆淘宝网交新宠物用品专营店，购买了10kg“猫粮10公斤流浪猫家猫20斤成猫幼猫粮派派通用型”、5斤“金毛狗粮通用型20kg40斤成犬粮幼犬粮拉布拉多马犬边牧”、20kg“金毛狗粮通用型20kg40斤成犬粮幼犬粮拉布拉多马犬边牧”各两袋，上述商品金额共计549元，订单号为：XXX。2020年1月3日，北京市国立公证处工作人员及李瑾在公证处对所接收的编号9494238920、9494168060、9494242976、9494242978的德邦物流包裹以及编号989746816262的中国邮政快递包裹进行了检查，公证处工作人员对上述快递包裹快件的未拆封状态、拆封后包裹内的物品进行了拍照。后公证处人员将部分上述包裹内照片的物品进行密封、张贴公证处封条并加盖保全专用章，使用数码设备对密封后的包装箱进行了拍照。上述操作结束后，公证处人员将密封号的包装箱交由李瑾保管。2020年1月22日，北京市永新智财律师事务所的委托代理人徐明月在北京市国立公证处工作人员的监督下，通过扫描（2019）京国立内经证字第2160号公证书中所附的照片二维码“京东微信扫一扫”进入京东网交新商贸宠物用品专营店并对店内商品图片截图进行保存。经当庭开拆上述封存证物，“哈特丽”狗粮包装袋上标注生产商为交新商贸公司，委托加工企业为艾迪宠物食品公司。玛氏公司亦提交其公司生产的“宝路”狗粮作为对比。经当庭对比，交新商贸公司两袋“哈特丽”狗粮商品生产日期分别为2018年4月25日、2019年12月10日。玛氏公司“宝路”狗粮包装装潢与涉案“哈特丽”狗粮商品包装装潢存在以下异同：二者均使用了黄色作为背景色，包装正面上部均为中英文商标，英文商标字号较大在上，中文商标较小在下，且均为白色字体；商标底部均为红色徽章图形；包装正面均选用奔跑姿态的白色狗的全身素描图，狗脚下所踩地面均采用上浅下深的横向灰色条纹。玛氏公司狗粮包装背面呈现宝路供驯养场使用全价幼犬犬粮、满足幼犬营养需求、有助消化健康、有助增强幼犬抵抗力四个板块。其中有助消化健康板块载明：幼犬的消化系统尚未发育完全，比较脆弱，容易出现消化系统的问题，宝路供驯养场使用全价幼犬犬粮精选……。2018年4月25日生产的“哈特丽”狗粮包装侧面显示：显著提升爱犬消化力；帮助增强幼犬免疫力（为了帮助幼犬增强免疫力，哈特丽特别添加了天然抗氧化剂……）；“哈特丽”狗粮包装背面显示：更好满足爱犬营养需求。2019年12月10日生产的“哈特丽”狗粮包装侧面显示：显著提升幼犬消化力（幼犬的消化系统尚未发育完全，比较脆弱，容易出现消化系统的问题和疾病。宝路特供幼犬犬粮精选源自新鲜肉类……）；帮助增强幼犬免疫力；显著提升成年犬消化力（成年犬的消化系统尚未发育完全，比较脆弱，容易出现消化系统的问题和疾病。成年犬犬粮精选源自新鲜肉类……）；帮助增强成年犬免疫力。两袋“哈特丽”狗粮包装背面均显示：更好满足爱犬营养需求。玛氏公司主张交新商贸公司产品与其公司产品构成近似，交新公司对此不予认可，艾迪宠物食品公司表示对于包装袋情况不了解。庭审中，交新商贸公司表示交新商贸宠物用品专营店系其公司的京东网店，现京东网店已于2018年左右关闭，无涉案商品在售，玛氏公司、艾迪宠物食品公司对此予以认可。交新宠物用品专营店系其公司于2014年在天猫平台开设的网店。交新商贸公司陈述现已更改“哈特丽”狗粮包装并以蓝色作为背景色，现在是新老包装交替发货。交新商贸公司当庭提供天猫网店后台数据显示其涉案20kg狗粮商品销量为13621件，单价为168元，促销价为138元。交新商贸公司另陈述因京东网店已关闭，所以无法提供具体销量，但涉案狗粮在京东网店的销量几乎无销量；涉案商品在天猫网店的销售成本很高，几乎无利润。庭审中，交新商贸公司陈述其之所以在包装中注明宝路驯养场等字样，是因为宝路驯养场是其客户，并提交一张显示“宝路驯养场”横幅的照片予以证明。玛氏公司对此不予认可。艾迪宠物食品公司未向本院提交相关委托加工协议。五、关于玛氏公司因诉讼支出的相关费用的事实庭审中，玛氏公司提交北京永新智财律师事务所收费通知单、公证费发票、时间戳服务费发票、文印费发票、收据证明其因诉讼支付律师费154501.46元、公证费7000元、时间戳费用4540元、打印费2754.72元和公证购买证物费用865元（其中含猫粮费用）。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、玛氏公司是否有权提起本案诉讼；二、交新商贸公司、艾迪宠物食品公司的行为是否构成不正当竞争，即是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的情形；三、交新商贸公司、艾迪宠物食品公司、京东公司应当承担何种责任。一、玛氏公司是否有权提起本案诉讼本案为不正当竞争纠纷，本案核心争议焦点为交新商贸公司、艾迪宠物食品公司是否使用了与玛氏公司具有一定影响的商品包装相同或者近似的包装。本案中玛氏公司主张权利的“宝路”狗粮商品包装上载明制造商为其公司,且该商品包装系玛氏公司委托硕科图像（上海）有限公司完成相关设计工作，现其有权就本案诉争事宜提起诉讼。二、交新商贸公司、艾迪宠物食品公司的行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。该种不正当竞争行为应当满足如下条件：1.经营者之间存在竞争关系；2.使用的商品包装与他人的商品包装相同或者近似；3.他人的商品包装具有一定影响；4.商品包装的相同或者相似能够引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；5.经营者的此种使用行为未经该他人许可，具有攀附他人商誉的主观故意。具体到本案，在案证据表明，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司与玛氏公司同为从事宠物食品生产、销售的公司，系同业竞争者，存在竞争关系。关于玛氏公司的涉案商品包装是否具有一定影响力，一审法院认为，结合在案证据可知，玛氏公司自2007年即开始使用其主张权利的涉案商品包装，涉案商品销售区域包括北京、上海等全国众多地区及电商平台，年销售额达到上亿元，在中国宠物市场占有相当份额。另外，玛氏公司支付巨额市场推广费用对其宝路系列狗粮产品进行持续宣传。玛氏公司的上述行为足以使其涉案商品包装取得一定影响。关于商品包装的近似问题，一审法院认为，一般而言，在包装上起到主要识别作用的部分为色彩搭配、包装布局设计以及主要装饰元素排布顺序。玛氏公司涉案商品是其公司宝路品牌的三大系列之一。该款产品包装、装潢的主要构成要素为：黄色背景、白色中英文商标、红色徽章、奔跑姿态的白色素描狗形象及狗脚下的深浅灰色条纹。值得注意的是，从各个要素单独来看，均属于公共领域的资源或者行业惯常的使用形式，不能为玛氏公司所垄断。但是上述各要素的选择及其特定的组合方式，体现了玛氏公司的主观意志及其为树立商品统一形象所做出的努力。涉案商品包装经过玛氏公司长时间的使用，已经使相关消费者对上述要素及其特定组合方式与玛氏公司的狗粮产品建立了较为稳定的联系。经过庭审比对，交新商贸公司生产、销售的“哈特丽”狗粮包装与玛氏公司权利商品包装所采用的背景色、中英文商标与徽章排列方式、狗图等要素都存在近似性，且“哈特丽”狗粮包装上对于产品性状的描述亦与“宝路”狗粮存在近似性。因此，一审法院认定玛氏公司主张权利的商品包装与交新商贸公司使用的包装相似,此种相似的程度足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。关于交新商贸公司、艾迪宠物食品公司的主观故意问题，一审法院认为，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司作为同样从事宠物食品生产、销售的经营者，不可能不知晓玛氏公司主张权利商品的存在，在其生产被控侵权商品时，玛氏公司的同类商品就已经取得了一定的影响，该包装已经与玛氏公司在相关公众中建立了较为稳定的联系，此种情况下，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司非但未遵循诚信原则主动对玛氏公司的狗粮包装进行避让，避免雷同、造成混淆和误认，反而使用了与玛氏公司商品包装极为相近的包装进行涉案产品的生产与销售，其主观恶意明显，具有攀附玛氏公司商品声誉的明显故意，其行为不仅损害了玛氏公司的商誉，破坏了既有的玛氏公司与该款宝路狗粮包装相对稳定的联系，还有可能造成相关消费者的误认，属于不正当竞争行为。对于艾迪宠物公司关于其仅为受托生产方的答辩意见，一审法院认为，艾迪宠物公司并未提交相关委托加工协议，亦未举证证明公司不知道其行为构成侵权、已经尽到注意义务，此种情况下，艾迪宠物公司应当与交新商贸公司连带承担侵权责任。三、交新商贸公司公司、艾迪宠物食品公司应当承担何种责任。交新商贸公司、艾迪宠物食品公司、京东公司的行为已经构成不正当竞争，故交新商贸公司、艾迪宠物食品公司应当立即停止使用抄袭、模仿玛氏公司主张权利的商品包装、装潢的不正当竞争行为。根据庭审中查明的事实，交新商贸公司在京东平台上开设的店铺已经闭店，故一审法院对于玛氏公司请求判令京东公司对其平台上的交新商贸公司的侵权店铺采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的主张不再支持。关于玛氏公司要求消除影响的主张，一审法院认为，在案证据显示，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司生产销售的狗粮能够引人误认为是玛氏公司的商品或者与玛氏公司存在特定联系，其生产销售行为持续时间较长，必然给玛氏公司造成不良影响。一审法院将根据交新商贸公司销售平台等因素依法确定消除影响的形式和范围。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。在赔偿经济损失的具体数额方面，鉴于玛氏公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或者交新商贸公司、艾迪宠物食品公司明确的侵权获利，故一审法院将根据涉案商品的知名度、涉案侵权行为性质、主观过错程度、侵权情节等因素酌情予以确定。对于玛氏公司主张的律师费、公证费、复印费等合理开支，因上述费用确因诉讼而产生，故一审法院将结合案件情况对玛氏公司的合理开支予以一并酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，交新商贸公司、艾迪宠物食品公司立即停止使用抄袭、模仿玛氏公司主张权利的商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、本判决生效之日起十日内，交新商贸公司在天猫平台交新宠物用品专营店首页显著位置刊登声明，消除影响。该声明需连续刊登七日，声明内容须经一审法院审核。逾期不执行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决书的主要内容，所需费用由、交新商贸公司承担；三、本判决生效之日起十日内，交新商贸公司、被艾迪宠物食品公司连带赔偿玛氏公司经济损失100000元及合理开支30000元；四、驳回玛氏公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。交新商贸公司对一审法院关于涉案商品包装、装潢及涉案商品金额方面有异议，各方当事人对于一审法院查明的其他事实均无异议，本院经审查予以确认。上述事实，有一审卷宗材料和本院询问笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、如被诉侵权行为构成不正当竞争，一审法院认定的赔偿数额是否适当。一、被诉侵权行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，玛氏公司宝路品牌商品包装的色彩、商标及图案组合方式，经过玛氏公司长期宣传和使用，已经与其建立稳定联系，使消费者能够对商品进行识别，该商品包装取得一定的影响，为具有一定影响的商品包装、装潢。与该商品包装相比，涉案包装正面主要识别部分的背景颜色、商标及图案等构成元素均与玛氏公司商品近似，构成使用在相同或近似商品上的近似包装、装潢，且交新商贸公司提供的证据不足以证明涉案商品足以与玛氏公司商品相区分，不会导致消费者对商品来源产生混淆误认。一审法院对此认定正确，本院予以支持，在涉案商品上使用涉案包装、装潢的行为构成不正当竞争。二、如被诉侵权行为构成不正当竞争，一审法院认定的赔偿数额是否适当。关于赔偿的具体数额，鉴于玛氏公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或交新商贸公司、艾迪宠物食品公司侵权获利，一审法院在考虑涉案商品的知名度、涉案侵权行为性质、主观过错程度、侵权情节等因素后，酌情确定交新商贸公司、被艾迪宠物食品公司连带赔偿玛氏公司经济损失100000元及合理开支30000元并无不当。交新商贸公司认为一审法院确定赔偿数额的基础错误、数额过高的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，交新商贸公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费46800元，由玛氏食品（中国）有限公司负担40000元（已交纳），由上海交新商贸有限公司、邢台艾迪宠物食品有限公司负担6800元（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费2900元，由上海交新商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 司品华
审判员 王 坤
审判员 卢爱媛
二〇二二年八月十五日
法官助理 郝 倩
书记员 李梦桐