案例分享｜上海百萱棠化妆品有限公司与上海相宜本草化妆品股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷二审民事判决书
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上海市高级人民法院
民事判决书
(2022) 沪民终886号
上诉人（原审被告）：上海百萱棠化妆品有限公司，住所地上海市浦东新区庆荣路 295 弄 9 号 202 室。
法定代表人：张茵，总经理。
委托诉讼代理人：王霞云，上海市宏洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴乔祺，上海市宏洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海相宜本草化妆品股份有限公司，住所地上海市宝山区城银路 121 号。
法定代表人：封帅，董事长。
委托诉讼代理人：孙佳健，上海知义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琳，上海知义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白凤祥，*，19**年*月**日出生，*族，住**省**市**区*街**委**组。
上诉人上海百萱棠化妆品有限公司（以下简称百萱棠公司）因与被上诉人上海相宜本草化妆品股份有限公司（以下简称相宜本草公司）、白凤祥侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院（2020)沪73民初 932号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2022年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海百萱棠化妆品有限公司的法定代表人张茵及委托诉讼代理人王霞云，被上诉人上海相宜本草化妆品股份有限公司的委托诉讼代理人孙佳健到庭参加诉讼，被上诉人白凤祥经本院依法通知后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百萱棠公司上诉请求：请求法院依法驳回被上诉人在原审中的诉讼请求，改判上诉人不承担侵害商标、不正当竞争及赔偿责任。事实与理由：1、上诉人的“相依草方”中英文商标为注册商标，在国家商标局核准使用期间，使用自己的注册商标是合法的商业活动，不存在侵权行为。法院认定上诉人所使用的标识与被上诉人的第7378930号和第10778354号商标相似，未经第三方客观的认证或调查，且被上诉人的第14233718号商标与上诉人的商标有显著区别，上诉人商标的标识及商品外包装与此商标标识没有相似性，被上诉人也未对其受到侵权事实举证。2、被上诉人自2016年开始已超过三年未使用第7378930号商标，上诉人在庭审时对此进行了答辩并出示了相关证据，被上诉人在诉状中确认该事实，但原审法院未审核此项事实，故原审法院遗漏事实、适用法律错误。3、被上诉人对于其主张的第6代化妆品的外观包装、商品装潢未进行相关知识产权的注册，且从2016年开始，采用第6代包装的产品不再于市场上销售。上诉人于2016年11月8日成立，2017年取得商标，2018年2月正式开始销售自己的商品。故上诉人不构成不正当竞争，不应承担赔偿责任。
被上诉人相宜本草公司辩称：请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人的被诉行为构成商标侵权。虽然上诉人曾经注册过“相依草方”商标，但其实际使用的标识刻意模仿、攀附被上诉人的商标，已经改变其自有注册商标的显著特征。根据商标法第 57 条，上诉人该行为构成对被上诉人商标权的侵犯。此外，被上诉人提交的证据足以证明“相宜本草”商标在过去的 10 年中从未间断使用，不存在三年不使用的情况。2、上诉人的被诉行为构成不正当竞争。被上诉人的第 6 代包装经过一定的商业使用，已具备较高的市场知名度，第 6 代包装逐步退出市场并不代表上诉人有合法理由在未经许可的情况下使用该包装，且第6代包装虽自 2016 年开始逐步退出市场，但相关化妆品保质期可长达 3 至4年，上诉人实施被诉侵权行为之时，第6代包装在市场上仍具一定影响力，相关公众仍可基于该包装的设计特点关联到被上诉人及其相关产品，因此上诉人的被诉行为构成反不正当竞争法第 6 条的不正当竞争行为。3、关于上诉人应承担的赔偿责任问题，被上诉人认同一审判决意见。一审判决基于被上诉人商标的知名度以及上诉人侵权产品销售渠道众多、销售时间较长，且同时实施了商标侵权行为和包装模仿行为，甚至为了使自己的侵权行为合法化而两次注册商标，其中第二次注册是在国家知识产权局已经作出无效裁定的情况下又提出申请。综上，上诉人商标侵权及不正当竞争行为性质严重、持续时间较长，被上诉人认为原审判决所作出的赔偿金额具有合理性。
被上诉人白凤祥未答辩。
相宜本草公司向一审法院提出如下诉讼请求：1. 判令被告百萱棠公司停止侵害原告商标权的行为，即停止生产、销售摹仿原告“相宜本草”商标的“相依草方”化妆品的行为；2. 判令被告百萱棠公司停止对原告实施的不正当竞争行为，即停止使用与原告具有一定影响力的商品装潢相似的商品装潢；3. 判令被告白凤祥停止销售使用“相依草方”商标的化妆品；4. 判令被告百萱棠公司和被告白凤祥共同赔偿原告经济损失人民币 500,000 元（以下币种均为人民币）和为制止侵权行为支付的合理费用 26,500 元。事实和理由：原告系国内知名护肤品企业，主要从事本草化妆品的研发、生产与销售业务，目前主要产品为“相宜本草”品牌系列护肤用品。原告“相宜本草”注册商标包括：第7378930号“”商标、第10778354号“”商标、第14233718号“”商标，核定使用商品包含化妆品。经过原告的商业使用和推广宣传，在2017年以前，原告的第7378930号“”商标、第10778354号“”商标已经在化妆品商品上具有较高的知名度，属于为相关公众所熟知的驰名商标，应当按照驰名商标予以保护。2019 年，原告在淘宝网、拼多多等电商平台发现有使用“相依草方”商标的化妆品销售，除商标样式摹仿原告商标外，包装装潢样式与原告第 6 代产品高度相似。2020 年 8 月，原告通过调查取证发现，被告白凤祥经营的“东北药妆店”淘宝店铺有名为“相依草方植物叶子柔肤水 120ml”产品在售，该产品由被告百萱棠公司生产。原告认为，被告百萱棠公司虽于2017年1月20日申请第22704207号“相依草方”商标，并于2018年2月21日核准注册，但该商标文字构成、发音呼叫、含义与原告第 7378930 号“”商标、第 10778354 号“”商标、第 14233718 号“”商标相近，构成商标侵权。同时，被告百萱棠公司生产、销售的“相依草方”化妆品产品的外包装颜色、图案、形状、布局与原告有一定影响的包装装潢高度相似，其行为还构成对原告的不正当竞争。综上，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。
百萱棠公司辩称：自2021年1月起其已不再生产化妆品。原告以被告注册商标“相依草方”与原告享有的注册商标近似为由，申请撤销“相依草方”商标。其未再使用“相依草方”商标，对原告未产生任何影响。其之前在商标核准范围内使用商标的行为合法，不存在原告诉称的侵权行为。
白凤祥未答辩。
一审法院经审理查明：
一、原告主张的涉案注册商标及有一定影响的商品包装、装潢的基本情况
原告成立于2000年3月7日，注册资本27,425.55万元，注册地址上海市宝山区城银路121号，经营范围包含“化妆品和洗涤用品的生产，销售自产产品”等。
第 7378930 号”注册商标，注册人原为上海相宜本草化妆品有限公司，2011 年 8 月 31 日，注册人变更为原告。核定使用商品项目为第 3 类：洗发液；去污剂；抛光制剂；研磨剂；香料；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；成套化妆用具（截止）。注册有效期限自 2010 年 8 月 21 日续展至 2030 年 8 月 20 日。
第 10778354 号“”注册商标，注册人为原告，核定使用商品项目为第 3 类：洗面奶；清洁制剂；抛光制剂；研磨制剂；香精油；化妆品；牙膏；干花瓣与香料混合物（香料）；动物用化妆品；空气芳香剂；洗手膏；美容面膜；防晒剂；防皱霜；增白霜；去斑霜（截止）。注册有效期限自 2013 年 6 月 28 日至 2023年6月27日止。
第 14233718 号“”注册商标，注册人为原告，核定使用商品项目为第 3 类，包括：洗面奶；清洁制剂；抛光制剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；干花瓣与香料混合物（香料）；动物用化妆品；空气芳香剂；洗手膏；美容面膜；防晒剂；去斑霜；防皱霜；增白霜（截止）。注册有效期限自 2015 年 5 月 21 日至 2025 年 5 月 20 日止。
原告第 6 代产品包括润白系列、四倍蚕丝系列、补水保湿系列、控油消痘系列、面膜特护系列、深层清洁系列、眼部护理系列。上述系列产品的外包装的主要特征为：分为上下两个区域，上部区域为草绿底色的花草纹装饰，包装顶面中间位置印有“相宜本草”注册商标。下部区域为白底，包装正面下部的白底区域上方或一侧印有产品名称等文字信息，其余部分依照不同的产品系列印有不同的淡印花草图案。上部区域与下部区域的比例大致为1：3，两个区域的衔接处有一深绿色线条进行隔断，中间位置印有圆盘底色为深绿色、字体和花纹为白色的“”注册商标。部分第 6 代产品最早于 2014 年 7 月 24 日在国家药品监督管理局备案。
二、原告涉案商标的使用及知名度的相关事实
（一）原告产品的销售情况
原告提供的增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单显示：2013 年至 2019 年间，原告向安徽、北京、福建、广东、海南、河北、河南、黑龙江、湖北、湖南、江苏、辽宁、山东、上海、四川、天津、新疆、云南、浙江、重庆等区域的公司、超市销售其产品。
原告提供的审计报告显示：2011 年度，原告营业收入为 1,202,509,123.17 元，营业利润为 165,915,970.22 元，净利润为 121,268,326.55 元。2012 年度，原告营业收入为 1,493,978,233.25 元，营业利润为 253,523,126.60 元，净利润为 224,717,456.80 元。2013 年度，原告营业收入为 1,368,157,330.75 元，营业利润为 386,527,421.55 元，净利润为 369,492,682.13 元。2014 年度，原告营业收入为 1,225,866,377.40 元，营业利润为 52,822,982.28 元，净利润为 86,688,255.18 元。2015 年度，原告营业收入为 978,736,648.22 元，营业利润为 39,702,087.75 元，净利润为 64,172,248.84 元。2016 年度，原告营业收入为 809,449,109.59 元，营业利润为 -86,811,419.65 元，净利润为-63,558,119.17 元。
（二）原告的宣传情况
原告提交的关于广告费的审计报告显示，2013 年至 2015 年，原告产品在全国范围地区进行电视广告投放、报纸杂志投放、网络媒体投放、户外广告投放以及明星代言，产生的年度广告费用金额在98,265,879.77元至149,473,865.26元不等。上述费用中，原告为电视广告投放支出219,745,082.61元、为户外广告投放支出30,561,814.28元、为网络媒体投放支出76,566,046.89元、为报纸杂志投放支出1,527,936.04元、为代言代理支出34,865,972.27 元、为厂告设计制作支出 29,635,608.04 元。
2013 年至 2016 年间，原告分别与不同广告公司、报社、杂志、网络平台等签订广告发布或投放合同，在户外墙体、地铁站、杂志报刊、喜马拉雅平台、微博平台、聚美平台直播间、路演活动中进行各类广告投放及发布。
2012 年至 2016 年间，原告分别与不同经纪公司、艺人签订品牌代言合同，请刘烨、宋佳、刘诗诗、佟丽娅等明星代言品牌化妆品。原告聘请周冬雨、马思纯、阿兰·达瓦卓玛、刘烨、宋佳、刘诗诗、佟丽娅、王大路、陈立农等明星拍摄了广告宣传片，部分宣传片在爱奇艺平台、人民网等网络上投放。
原告提交的品牌合作合同及各媒体报道显示，2013 年至 2016 年，原告以“相宜本草”冠名、赞助《舞出我人生》《新武林大会》《极限挑战》《中国梦之声》《全球华语榜中榜》《美丽俏佳人》等综艺节目。上述节目的播放场景中显示了涉案“”“”商标或部分原告品牌产品。
2013 年，原告与上海市体育竞赛管理中心签订合作协议，约定原告成为 2013 年 12 月 1 日在中国上海举行的 2013 上海国际马拉松赛的官方赞助商，通过使用上海国际马拉松赛名称和标识来提升原告的公司形象。原告受邀成为上海国际马拉松赛化妆品行业唯一官方赞助商，原告的产品为上海国际马拉松赛的专用化妆品。
2014 年，原告与苏州马拉松赛组委会签订合作协议，约定原告以产品的方式用于支持“2014 苏州环金鸡湖国际半程马拉松赛”项目。“相宜本草”享有 2014 苏州环金鸡湖国际半程马拉松赛“唯一指定护肤品牌”称号，可以使用赛事正式名称、赛事徽章标志、宣传口号、赛事竞赛衍生物品（文字、图片和视频图像等）用于商业宣传，使用时间：2014年3月1日至2015年3月1日。相宜本草logo可在宣传推广、赛事设施广告、赛事物品广告、现场展位中出现。
（三）原告的获奖情况
2005年9月16日，原告生产的“相宜”品牌、“相宜本草”品牌系列护肤品被中国中轻产品质量保障中心审核为“国家合格评定质量信得过好产品”。
2008年9月，原告的相宜本草品牌面膜在2008年上半年上海同类市场销售额市场占有率排名第二，被上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海商情信息中心授予“2008（秋）快速消费品畅销金品”称号。同年12月31日，上海市名牌产品推荐委员会将“相宜本草系列护肤品”推荐为“二OO八年度上海名牌”，有效期至 2010年12月31日。
2009年9月，原告的相宜本草品牌面膜在2009年上半年上海同类市场销售额市场占有率排名第一，被上海市商业联合会、上海连锁经营协会、上海商情信息中心授予“2009（秋）快速消费品畅销金品”称号。
2010年1月，原告注册并使用在化妆品商品上的“相宜”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2010年起至2012年止。同年9月，原告生产的“相宜护肤品”产品被上海日用化学品行业协会评为“上海名优产品”。之后，原告的“相宜本草系列化妆品”被上海日用化学品行业协会评为“上海名优产品（2012-2014)”。
2011年2月，原告的“相宜本草”品牌获《美容 bea’sup》杂志颁发的“创造美白奇迹大奖”。
2012年12月31日，上海市名牌产品推荐委员会将“相宜本草系列护肤品”推荐为“二O一二年度上海名牌”，有效期至2014年12月31日。
2010年至2012年间，原告被中国轻工业联合会、中国香料香精化妆品工业协会评为“2009 年度中国轻工业化妆品行业十强企业”“2010 年度中国轻工业化妆品行业十强企业”“2011 年度中国轻工业化妆品行业十强企业”。
2013年1月，原告注册并使用在化妆品商品上的“相宜本草”商标被认定为“上海市著名商标”，有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。之后，“”商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标（2016-2018)”。同年 4 月，原告的“相宜本草化妆品”被上海市经济团体联合会、上海市轻工业协会评为“最受消费者欢迎的上海轻工品牌”。同年 8 月，原告的“相宜本草牌相宜本草系列护肤品”被江苏省质量技术监督局、浙江省质量技术监督局、安徽省质量技术监督局、江西省质量技术监督局、上海市质量技术监督局授予“2012 年度苏浙皖赣沪名牌产品 50 佳”。同年 9 月，原告被上海市科技企业联合会授予“2012 年度上海市民营科技企业纳税百强称号”。
2014年6月，原告被中国轻工业联合会、中国香料香精化妆品工业协会评为“2013 年度中国轻工业化妆品行业十强企业”。同年7月，原告的“相宜本草古方金酿系列”被上海市轻工业协会、上海轻工行业设计服务中心评为“2014 上海轻工业优秀创新产品银奖”。原告被上海市轻工业协会、上海轻工行业设计服务中心授予“2014上海轻工业优秀创新企业奖”。同年9月，原告被中国香料香精化妆品工业协会授予证书，荣获2014中国香料香精化妆品产业精品巡礼展“精品奖”。同年12月，原告被上海日用化学品协会评为“化妆品自主品牌创新示范企业”。
2015年6月，原告被中国轻工业联合会、中国香料香精化妆品工业协会评为“中国轻工业化妆品行业十强企业”。同年7月22日，品观网发表题为“【权威发布】2015 中国化妆品品牌50强完整榜单”的文章，该文章称，创立于1931年的百雀羚品牌加速复兴，跃居榜首，伽蓝集团旗下主力品牌自然堂取得榜眼位置，相宜本草品牌排名第三。同年12月31日，上海市名牌推荐委员会将“相宜本草系列化妆品”推荐为“二O一五年度上海名牌”，有效期至2017年12月 31日。
2016 年，原告被中国电子商务协会评为“中国互联网诚信示范企业”。同年 5 月 24 日，中国香料香精化妆品工业协会出具证明称，原告是该协会副理事长单位，连续多年被中国轻工业联合会评为中国轻工业化妆品行业十强企业，该公司生产经营的“相宜本草”牌化妆产品 2015 年名列第 9 名（销售收入 12.24 亿元）、2014 年名列第 10 名（销售收入 13.8 亿元），2013 年名列第 4 名（销售收入 17.89 亿元）。同年 6 月，原告被中国轻工业联合会、中国香料香精化妆品工业协会评为“中国轻工业化妆品行业十强企业”。
2017年12月，原告获评化妆品报社“2017中国化妆品公司G20”。同年 12月31日，上海市名牌产品推荐委员会将“相宜本草系列护肤品”推荐为“二O一七年度上海名牌”，有效期至 2019年12月31日。
2018年5月，原告的“相宜本草”品牌获化妆品报社、化妆品财经在线“2018 超市十大畅销化妆品中国品牌榜”。同年6月，原告被中国轻工业联合会、中国香料香精化妆品工业协会评为“中国轻工业化妆品行业十强企业”。同年 12 月，原告荣登化妆品报社 2018 年度中国化妆品品牌 G20 排行榜第十位。“相宜本草”获评化妆品报社 2018 年度中国化妆品品牌榜暨细分品类三甲排行榜之男士品类第二位，并荣登 2018 年度中国化妆品品牌 G20 排行榜第九位。
2019年1月，原告的“相宜本草”品牌获评上海日用化学品行业协会“2018 年度最佳中草药护肤化妆品品牌”。同年，获KANTARWORLDPANEL“2019 中国区美妆品牌足迹消费者十大首选品牌”。
（四）权利商标进行维权的相关事实
在中国裁判文书网以原告企业名称及商标权权属侵权纠纷案由为筛选条件，检索出 313 份相关裁判文书。部分裁判文书显示，2013-2015 年间，原告针对侵害涉案第 7378930 号商标权的行为提起诉讼并获得相应赔偿。
三、被诉侵权行为的相关事实
（一）被告百萱棠公司注册商标的相关情况
被告百萱棠公司成立于2016年11月8日，其经营范围包括：化妆品、化工原料及产品、包装材料、日用百货等的销售。其于2017年1月20日申请第22704207号“相依草方”商标，核定使用商品/服务项目第3类，包括：香；香波；化妆品用香料；口香水；皮革洗涤剂；化妆品；防皱霜；增白霜；口红；牙膏。有效期为 2018 年 2 月 21 日至 2028 年 2 月 20 日。2020 年 8 月 10 日，
原告对该商标提出无效宣告请求，中华人民共和国国家知识产权局商标局（以下简称商标局）认定该商标与原告第 10778354 及第 7378930 号商标构成近似，在同种或类似商品上并存易使相关公众对商品来源产生混淆误认，于 2021 年 8 月 9 日作出商评字【2021】第 0000214034 号商标无效宣告请求裁定，裁定第 22704207 号“相依草方”商标予以宣告无效。2022 年 1 月 13 日，商标局发布第 1775 期商标公告，对第 22704207 号“相依草方” 商标宣告无效予以公告。
2020 年 12月 18日，被告百萱棠公司申请第 52284264号“相依草方”商标，核定使用商品/服务项目第3 类，包括：洗面奶；沐浴乳；化妆品用香料；面霜；口红；化妆品；防晒霜；香水；牙膏；香（截止）。注册日期为 2021 年 9 月 14 日，有效期至 2031 年 9 月 13 日。
（二）被诉侵权商品的相关情况
2020 年 8 月 28 日，原告的委托代理人陈琳向上海市长宁公证处申请办理证据保全公证。在公证员与公证人员的监督下，陈琳使用公证处计算机，连接公证处网络后进行了操作。打开浏览器，登录淘宝网 (www.taobao.com），登录账号后在搜索栏中输入“相依草方”，点击“搜索”进入新页面，页面显示有各种“相依草方”化妆品在售。陈琳点击一款名为“相依草方植物叶子原伊美肌相依草本化妆品套装水乳平纹霜粉眼胶”的商品并查看商品页面详情，显示累计评价 35、交易成功 2。该店铺名为“东北药、妆店”，掌柜为“东北药妆店”，商品页面显示生产厂商为被告百萱棠公司。陈琳在产品分类中选择“相依草方植物叶子柔肤水120ml”，以 22.90 元的价格购买了该商品一件并填写送至公证处地址。2020 年 9 月 7 日，陈琳对公证处于 2020 年 8 月 31 日收取的包裹进行拆封，对该快递包裹、快递单及该包裹内的所有物品进行拍照。公证处公证人员将上述拆封过的所有物品封签、标注公证编号后交由陈琳收执。以上过程由上海市长宁公证处出具的（2020) 沪长证经字第 2468 号公证书予以证明。
2020 年 9 月 7 日，原告的委托代理人陈琳向上海市长宁公证处申请办理证据保全公证。在公证员与公证人员的监督下，陈琳使用公证处手机，连接公证处网络后进行了操作。点击进入“手机淘宝”，登录账号并点击“我的订单”，点击上述（2020) 沪长证经字第 2468 号公证书中公证购买的“相依草方植物叶子原伊美肌相依草本化妆品套装水乳…”产品，点击“订单信息”右侧的“查看更多”，再点击“联系卖家”，并与卖家进行聊天，聊天内容对上述（2020) 沪长证经字第 2468 号公证书中公证购买到的产品的快递面单收件人信息为何与下单收件人信息不一致进行了沟通，卖家表示是自身工作失误，并保证产品系厂家货。以上过程由上海市长宁公证处出具的（2020) 沪长证经字第 2610 号公证书予以证明。
淘宝网 2020 年 9 月 23 日回复的邮件显示，ID 为“东北药妆店”经营者为被告白凤祥。
2021 年 9 月 2 日，原告的委托代理人孙佳健向上海市长宁公证处申请办理证据保全公证。在公证员与公证人员的监督下，孙佳健使用公证处电脑，连接公证处网络后登录“拼多多”平台，搜索关键字“相依草方”，搜索结果显示在该平台上有多款“相依草方”商品在售卖。
经一审法院当庭勘验，被诉侵权商品外包装为瘦长方体纸盒，包装盒分为上下两个区域，上部区域为草绿色底色的缠枝纹装饰，包装顶面中间位置印有一圆形标识“”，标识底色为深绿色，上下分别有对称设置的白色半圆拱缠枝图案，中部印有白色艺术字体的“相依草方”字样，字体形态整体为上短下长的样式，其中第一个“相”字的木字旁中竖笔画和第四个“方”字的横折勾笔画向下延伸得比其他字体的下部更长。“相依草方”字样下方中部有小字体的“DependentHerb”字样，“相依草方”的“方”字右下方有“®”标识。下部区域为白底，包装正面下部的白色区域上部印有产品名称等文字信息，下部印有不同的淡印树叶图案。上部区域与下部区域的比例大致为 1：3，两个区域的衔接处有一深绿色线条进行隔断，中间位置印有一圆形标识，标识底色为深绿色，上下分别有对称设置的白色半圆拱缠枝图案，中部印有白色艺术字体的“相依草方”字样，字体形态整体为上短下长的样式，其中第一个“相”字的木字旁中竖笔画和第四个“方”字的横折勾笔画向下延伸得比其他字体的下部更长。“相依草方”字样下方左中部有小字体的“DependentHerb”字样，“相依草方”的“方”字右下方有“®”标识。
四、其他需要查明的事实
审理中，原告在本案中主张合理费用26,500元，其中公证费主张6,500 元、律师费主张20,000元，均提交了发票。
以上事实，有原告提交的商标注册证、销售发票、财务审计报告、企业及产品荣誉证明、广告宣传费用审计报告、各类明星代言及宣传推广的合同、化妆品及包装备案信息、裁判文书查询结果及部分文书、（2020) 沪长证经字第 2468 号公证书、（2020)沪长证经字第 2610 号公证书、（2021) 沪长证经字第 1929 号公证书、公证费发票、律师费发票、产品实物等证据，被告百萱棠公司提交的商标注册证，以及当事人在案陈述予以佐证。被告百萱棠公司提交的收据及设计样本、聊天记录截屏真实性无法核实，与本案双方诉争焦点不具有关联性，一审法院不予采信；被告百萱棠公司提交的百度信息及产品外包装旨在表明其对于被诉侵权商标与权利商标的意义理解，不能作为确定二者是否相同或近似的依据，一审法院亦不予采信。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、本案中原告的第“7378930号”、第10778354号“”商标是否有必要被认定为驰名商标；二、两被告是否实施了原告主张的商标侵权及不正当竞争行为；三、如果构成商标侵权及不正当竞争，两被告应承担的民事责任。
一、本案中原告的第7378930号“”、第10778354号“”商标是否有必要被认定为驰名商标
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十七条第七项给他人注册商标专用权造成其他损害的侵犯注册商标专用权行为。根据上述规定，驰名商标的认定采取的是“个案认定、被动保护”原则，在商标侵权案件审理过程中，如果在同一种商品或类似商品上使用与原告注册商标相同或近似的商标，原告可以依据商标法第五十七条第一项、第二项和第三项的规定寻求保护，因此被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否相同或类似，是判断个案中是否需要将驰名商标认定作为处理该案需要认定之事实的主要考虑因素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。具体到本案，原告主张权利的第7378930号“”、第10778354号“”注册商标核定使用的商品均为第 3 类化妆品等，被诉侵权商品亦为化妆品，与原告上述注册商标核定使用的商品相同。尽管从原告提供之证据所反映的上述两商标使用持续时间、广告宣传投入程度、所获荣誉和市场声誉、涉案商标在相关司法和行政程序中受保护的记录等情况来看，上述两商标在相关公众中具有较高的知名度，但在本案中并不涉及跨类保护问题。此外，被告的第 22704207 号“相依草方”商标已被宣告无效，被告的第 52284264“相绿草方”商标虽于2021年9月14日获得注册，但从本案查明的事实来看，被告百萱棠公司在经营活动中实际使用的标识均与其两项注册商标存在明显差异。综上，本案中无认定第 7378930 号“”、第 10778354 号“”商标为驰名商标的必要。
二、两被告是否实施了原告主张的商标侵权及不正当竞争行为
（一）关于被诉行为是否侵犯了原告涉案注册商标专用权一审法院认为，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；…。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十七条第二项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第二项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，被告百萱棠公司将被诉侵权标识“”使用于其生产、销售的商品及包装上，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。如一审法院在第一项争议焦点中所述，被诉侵权商品与原告涉案商标核定使用的商品类别相同。原告在本案中主张权利的第7378930号“”、第10778354号“”、第14233718号“”注册商标为图文组合商标，其中均包含特殊字体的文字“相宜本草”以及该字体下方中部较小的英文字体“INOHERB”，上述特殊字体及排列组合的中英文部分系上述商标的主要识别部分。原告的涉案商标经过其长期使用和广泛宣传，在化妆品行业中已经具有较高的知名度。从本案查明的事实来看，被告百萱棠公司在其商品及包装上使用的被诉侵权标识为“”，上述被诉侵权标识中文部分“相依草方”有两个字与原告涉案三个商标中的“相宜本草”一致，读音上的排列组合方式也较为接近，被诉侵权标识的中文文字还使用了与原告三个涉案商标中文文字特殊造型字体完全一致的字体，被诉侵权标识中英文文字部分的组合排列及比例大小也与原告三个涉案商标中的中英文文字组合部分基本一致；除此之外，被诉侵权标识的背景图部分的深色圆形底盘还与原告第 7378930 号“”、第 14233718 号“”注册商标背景底盘一致或近似；被诉侵权标识的背景图部分的文字部分以外的上下对称的缠枝纹图案与原告第 7378930 号“”注册商标背景花草纹图案的位置、排布、所占标识比例均类似。因此，被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，被告百萱棠公司构成在相同或者类似商品上使用与原告注册商标近似的商标侵权行为。其虽辩称使用的是其享有权利的注册商标，但根据本案查明的事实，其实际使用的侵权标识与其两项注册商标均存在明显差异，其中一个注册商标还被宣告无效，故被告百萱棠公司关于被诉行为不构成商标侵权的辩称意见，一审法院不予采纳。被告白凤祥销售上述侵犯原告注册商标专用权的商品亦构成对原告注册商标专用权的侵害。
（二）关于被告百萱棠公司是否构成不正当竞争
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与他人有特定的联系。本案中，原告的第 6 代化妆品与被诉侵权商品系相同商品，二者的装潢在整体布局上基本相同，均分为上下两个区域，上部区域均为草绿底色的花草纹装饰，顶面中间位置均印有相应商标或标识。下部区域均为白底，正面下部的白底区域上方或一侧均印有产品名称等文字信息，其余部分印有淡印植物图案。上部草绿色区域与下部白色区域的比例均大致为 1：3，两个区域的衔接处均有一深绿色线条进行隔断，中间位置均印有圆盘底色为深绿色、字体和花纹为白色的注册商标或标识。虽然二者在上部草绿底色的花草纹装饰的具体纹路、下部白底区域的产品文字与植物印花的具体位置、所用标识的文字和纹路细节上存在细微差异，但二者的整体视觉效果较为相似。考虑到原告的商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，以上整体视觉效果的相似度容易导致相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与原告存在特定联系。因此，被告百萱棠公司在被诉侵权商品上使用与原告第 6 代化妆品的装潢近似的装潢，容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于原告或与原告有特定联系，造成混淆和误认，构成不正当竞争。
三、本案两被告应承担的民事责任
本案中，被告百萱棠公司实施了侵犯原告涉案注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，被告白凤祥实施了侵犯原告涉案注册商标专用权的行为，依照原告诉请，二者应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，一审法院综合考虑原告涉案商标的知名度、两被告的侵权时间及主观恶意、侵权行为的性质酌情确定两被告应承担的赔偿数额。关于合理费用，公证费及律师费均提交了相应发票予以证明，数额亦合理，一审法院均予以支持。
一审法院据此判决：一、被告上海百萱棠化妆品有限公司、白凤祥于本判决生效之日起立即停止对原告上海相宜本草化妆品股份有限公司享有的第 7378930 号“”、第 10778354 号“”第 14233718 号“”注册商标专用权的侵害；二、被告上海百萱棠化妆品有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告上海相宜本草化妆品股份有限公司的不正当竞争行为；三、被告上海百萱棠化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海相宜本草化妆品股份有限公司经济损失 30 万元及为制止侵权所支出的合理开支 26,500 元，被告白凤祥对其中 2,000 元承担连带赔偿责任；四、驳回原告上海相宜本草化妆品股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费 9,065 元，由原告上海相宜本草化妆品股份有限公司负担 1,722 元，被告上海百萱棠化妆品有限公司负担 7,298 元，被告白凤祥负担 45 元。
二审中，当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：一、被诉行为是否构成商标侵权；二、被诉行为是否构成不正当竞争；三、本案民事责任承担是否合理。
一、被诉行为是否构成商标侵权
本案中，百萱棠公司将被诉侵权标识“”突出使用于其生产、销售的商品及其包装等处，起到识别商品来源的作用，属于商标法规定的商标使用行为。相宜本草公司在本案中主张权利的注册商标为第 7378930 号“”、第 10778354 号“”、第 14233718 号”图文组合商标，均包含“相宜本草”及“INOHERB”的中英文字样，具有较强的显著性。且相宜本草公司的注册商标经过长期使用，在化妆品行业具有较高的知名度。百萱棠公司在其商品和包装上使用的被诉侵权标识”，其中的中文部分“相依草方”在文字内容、字体、读音及含义上与相宜本草公司涉案三个注册商标中的“相宜本草”相似，英文部分“DependentHerb”的字体、排布与比例设置亦与相宜本草公司涉案三个注册商标中的“INOHERB”相似。从其他要素的比对上看，被诉侵权标识“的深色圆盘背景底盘与相宜本草公司的第7378930号“”、第14233718号“”注册商标背景底盘相同或近似，而其背景上下对称的缠枝纹图案则与相宜本草公司第7378930号“”背景花草纹图案的位置、所占比例及设计相同或近似。标识的主要部分对相关公众的认知起到主要作用，而被诉侵权标识与涉案三个注册商标的主要部分近似，且使用在相同或类似的商品类别上。因此，被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，百萱棠公司构成在相同或类似商品上使用与相宜本草公司注册商标近似的商标侵权行为。百萱棠公司上诉称，被诉行为系使用自己注册商标的合法商业行为。然而，百萱棠公司所有的第22704207号“相依草方”商标已于2022年1月13日被宣告无效。百萱棠公司的第 52284264 号“相依草方”商标虽于2021年9月14日获得注册，但本案百萱棠公司在经营活动中实际使用的标识与该注册商标有较大差异，被诉行为亦不属于百萱棠公司所称的“在国家商标局核准使用期间，使用自己的注册商标的行为”。综上，一审法院认定百萱棠公司实施的被诉行为构成对其注册商标专用权的侵害，具有事实与法律依据，本院予以认同。
二、被诉行为是否构成不正当竞争
本案中，相宜本草使用的装潢设计独特、显著性较高，相关公众易在该装潢与其所指向的商品之间建立较为单一、稳定的联系，具有特定性。相宜本草公司的注册商标及装潢使用持续时间较长、对产品广告宣传较多，商标和公司所获荣誉及市场声誉均较高，该装潢具有一定市场知名度。综上可以认定相宜本草公司涉案装潢系有一定影响的商品装潢。被诉侵权商品与相宜本草公司的涉案化妆品系相同商品，两者装潢在整体布局上基本相同，仅在部分细节上存在细微差异，两者整体视觉效果较为相似，容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与相宜本草公司存在特定联系。百萱棠公司主张，相宜本草公司对其主张的涉案产品外观包装、商品装潢未进行相关知识产权的注册，且从2016 年开始，采用第 6 代包装的产品不再于市场上销售。本院认为，知识产权注册并非保护商品装潢的唯一路径或前提条件，涉案商品装潢若符合《反不正当竞争法》相关规定，亦将依法受到保护。考虑到涉案装潢的显著性较强、知名度较高以及产品彻底退出市场需要一定时间等实际情况，即使相宜本草公司自 2016 年开始不再销售采用第 6 代包装的产品，上诉人涉案装潢使用行为依然构成引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为。
三、本案民事责任承担是否合理
本案中，一审法院综合考虑相宜本草公司涉案注册商标及涉案商品装潢的显著性、知名度、百萱棠公司的侵权时间、主观恶意以及侵权行为性质等要素依法酌情确定百萱棠公司需承担的赔偿数额，并依据相宜本草公司提交的相应发票支持其在合理范围内主张的公证费、律师费，一审法院对前述数额的确定有事实与法律依据，本院均予以认同。百萱棠公司主张相宜本草公司自 2016年开始至今已超过三年未使用第 7378930 号商标，但其未能提供足够的证据支撑，其主张难以支持。
综上所述，上海百萱棠化妆品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币 6,197.5 元，由上诉人上海百萱棠化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 俊
审判员 张 莹
审判员 朱佳平
二〇二三年二月二十二日
法官助理 陈健淋
书记员 陈健淋