案例分享｜北京京澄生物科技有限公司、英潍捷基（上海）贸易有限公司商业诋毁纠纷二审民事判决书
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湖北省高级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）：北京京澄生物科技有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇达盛路**号院**幢**层**室（金马园）。
法定代表人：彭曦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周明刚，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：英潍捷基（上海）贸易有限，住所地中国中国（上海）自由贸易试验区德堡路379号3幢第一层西部位。
法定代表人：TONYACCIARITO，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔祥涛，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郭默涵，上海金澄律师事务所律师。
上诉人北京京澄生物科技有限公司（以下简称京澄生物公司）因与被上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司（以下简称英潍捷基公司）商业诋毁纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京澄生物公司的委托诉讼代理人周明刚，被上诉人英潍捷基公司的委托诉讼代理人郭默涵、孔祥涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人京澄生物公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回英潍捷基公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由英潍捷基公司负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，京澄生物公司的投诉行为不构成商业诋毁。⑴商业诋毁属于侵权行为的一种，认定构成商业诋毁需符合侵权要件。京澄生物公司的投诉行为在主观上不具有对被投诉者商业信誉和名誉进行诋毁的故意，且京澄生物公司向采购人、招标代理机构和政府采购部门三个相关部门进行投诉，没有传播或者散布投诉事项，客观上不会给英潍捷基公司造成损失。⑵京澄生物公司的投诉行为符合《政府采购质疑与投诉办法》规定，属于合法行为。《政府采购质疑与投诉办法》并未规定投诉内容必须真实可信、投诉人需要承担投诉事项不成立的不利后果。2.一审判决认定京澄生物公司构成商业诋毁所依据的事实有误。⑴“DAB/SWGDAM标准”不是我国法律确认的认证标准，不应成为国内政府采购的条件，供应商不需要取得该资质条件。⑵“DAB/SWGDAM国际质量认证证书”不是真正的认证证书，DAB/SWGDAM是两个不同机构团体，DAB是DNA顾问委员会，SWGDAM是DNA分析技术科学工作组，“DAB/SWGDAM国际质量认证证书”应该由这两个机构团体出具并盖章落款。英潍捷基公司提交“DAB/SWGDAM国际质量认证证书”的出具人并非DAB或SWGDAM，而是其利益关联方应用生物公司（AppliedBiosystems）、生命技术公司（LifeTechnologies）、赛默飞公司（ThermoFisher）。鉴于赛默飞公司与英潍捷基公司、应用生物公司和生命技术公司之间的特殊关系，即赛默飞公司是英潍捷基公司的投资方兼授权人，应用生物公司和生命技术公司是赛默飞公司的旗下品牌，英潍捷基公司提交的“DAB/SWGDAM国际质量认证证书”实际上系自己给自己进行认证并盖章的产物。
被上诉人英潍捷基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。正常投诉行为需基于一定客观事实，而上诉人京澄生物公司投诉依据的是虚假事实，故其投诉行为构成商业诋毁。DAB/SWGDAM国际质量认证是中性标准，不需要经过法律确认。
英潍捷基公司向一审法院起诉请求：1.判令京澄生物公司立即停止对英潍捷基公司的商业诋毁行为；2.判令京澄生物公司向英潍捷基公司就上述不正当竞争行为进行书面道歉，消除影响；3.判令京澄生物公司向英潍捷基公司赔偿经济损失10万元（人民币，下同）；4.本案诉讼费用由京澄生物公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月19日，大华建设项目管理有限公司（以下简称大华公司）受湖北省公安厅的委托，对其“刑侦总队购DNA试剂”项目进行招标，采购项目编号“大华政采【2016】S-093号”。该项目招标文件第一章投标人资格要求部分注明，投标人应是合格的生产商或具有合法授权的代理商，经销代理商投标的须提供DNA建库用试剂生产制造商出具的针对本项目的投标授权书；投标人建库采用的试剂盒必须具备由中国安全技术防范认证中心（以下简称中国安防认证中心）颁发的《中国公共安全产品认证证书》。招标文件第三章“采购项目技术规格、参数及要求”部分对投标试剂盒提出了9个方面的要求，包括“1.供应商所提供的扩增试剂盒可直接扩增血液、唾液样本采集卡，无需提取或纯化，并且生产厂家在全国公安机关DNA实验室至少有1万人份建库经验；2.报价包括5万人份DNA数据库所需试剂、耗材和检测服务等全部费用，需提供试剂盒生产厂家及主要耗材生产厂家出具的售后服务承诺书；3.试剂盒须通过DAB/SWGDAM国际质量认证，便于与国际DNA数据交换比对；4.采用六色荧光技术，便于更清晰的分辨基因座标记”等。
2016年12月23日，京澄生物公司以采购项目技术规格要求第1、2、3、4项损害其利益为由，向大华公司提出质疑，称：“所有技术参数指标、附加条件要求间接的指定了美国LifeTechnologies公司（原美国ABI公司）的华夏白金产品”“现招标文件制定额外要求有生产厂家出具的售后服务承诺书，而该售后服务承诺书只有ABI公司才能开具”，并称“要求我国企业必须具有我国并没有认可的DAB/SWGDAM认证是于法无据的”。2017年1月4日，大华公司就京澄生物公司质疑作出回复，称：“据了解，ABI公司的设备、试剂和耗材在全国都是公开销售……京澄生物公司完全可以向ABI公司提出申请，经双方协商，取得ABI公司相应产品的销售授权。此次来投标供应商需要至少三家，每家必须有对应耗材的售后服务承诺……不存在指定哪家的东西”，另外就京澄生物公司质疑的技术规格要求第3项，大华公司答复称“DAB/SWGDAM是国际和国内对于产品质量和数据认证的通用认证，是对产品质量的更高要求，保证建库工作更高的成功率和质量……因此，我们要求供应商提供通过DAB/SWGDAM认证试剂盒……但本项目也并非必须要求，只是作为一个评分标准，并不具有指向性……”。2017年1月12日，大华公司发布中标公告，公告中标供应商为湖北宏诚贸易有限公司（以下简称宏诚公司），并披露主要中标信息为“采用国产华夏白金试剂盒，完成5万人份DNA数据库所需试剂、耗材和检测服务等全部费用”。
2017年1月13日，京澄生物公司再次向大华公司发送质疑函，除坚持之前的四项质疑外，还对中标供应商和中标信息提出质疑。在该质疑函中，京澄生物公司称：“此次招标……所有技术参数指标、附加条件要求间接指定了美国LifeTechnologies公司的华夏白金产品”“招标文件不要求有国家规定的中国公共安全产品认证证书，却要求投标人必须具有美国都没有合法授权的DAB/SWGDAM国际质量认证为标准是违规的。而且DAB已经解散，而SWGDAM国际质量认证在我国没有业务，也不属于通用认证”“此次招标货物为国产试剂盒，可是中标的却是进口试剂盒。如进口试剂盒是委托国内生产的，那更是违规的”。2017年1月18日，大华公司就京澄生物公司质疑作出回复，其中就中标结果回复称：“宏诚公司在投标文件中提供了大量证明材料证明华夏白金是国产，在项目评审中，评标委员会审核评定其响应招标文件要求”。
2017年1月24日，京澄生物公司以大华公司为被投诉人，就上述招标文件采购项目技术规格要求第1、2、3、4项向湖北省财政厅提起投诉。同日，京澄生物公司还以湖北省公安厅为被投诉人，就该次招标的中标结果向湖北省财政厅提起投诉，投诉书称：“华夏白金试剂盒取得认证证书的为英国生产的进口试剂盒，而不是国产产品”“英潍捷基公司涉嫌提供虚假证明，证明其华夏白金试剂盒是在中国境内生产的；或者涉嫌违规在国内生产华夏白金试剂盒，伪造、冒用我国不认可的DAB/SWGDAM国际质量认证证书，非法使用于中国市场的投标活动中”。湖北省财政厅接到上述投诉后，责成大华公司组织原评标委员会就京澄生物公司反映的问题进行复核。2017年2月14日，大华公司向京澄生物公司发送回复函称，经组织原评标委员会核实所有投标单位的投标文件后，认为实质性响应招标文件要求的不足三家，原评标委员会决定予以废标，并将废标决定上报湖北省财政厅。
2017年2月28日，京澄生物公司以其有关原中标单位宏诚公司及厂家英潍捷基公司提供伪造虚假DAB/SWGDAM国际质量认证、违规生产ABI华夏白金试剂盒的投诉没有处理为由，再次向湖北省财政厅等单位发起投诉。在该次投诉中，京澄生物公司继续投诉称：“1.宏诚公司和美国LifeTechnologies公司（原ABI公司）的总代理英潍捷基公司提供虚假、冒用DAB/SWGDAM国际质量认证，此认证在中国属于非法的，而且是不存在的；”“2.涉嫌违规在国内生产华夏白金试剂盒。经过我公司了解，市场上有两种ABI公司的华夏白金PCR扩增试剂盒，一种是：生产厂名称：LifeTechnologiesLtd，生产厂所在地：7KingslandGrange，Woolston，WarringtonUK，此款试剂盒和认证证书显示的认证信息吻合；另一种是：生产厂名称：logyCo，LTD（上海生命技术生物技术有限公司），通过工商注册信息查询没有该企业注册。按生产地址所在地查询为：上海立菲生物技术有限公司。产品包装盒上生产、地址都是英文英文，没有使用中文。生产厂家是没有经过工商注册的厂商名。违反《中华人民共和国产品质量法》《关于开展DNA检测试剂产品认证工作的通知》《法庭科学产品自愿性认证实施规则DNA检测试剂产品》等，违规生产华夏白金试剂盒，投标销售于公安部门。”为此，京澄生物公司请求“将宏诚公司及英潍捷基公司列入不良行为记录名单，并且上报财政部国库司，通报工商部门，制止该企业在全国的违规行为。”京澄生物公司提交了上述两种华夏TM白金PCR扩增试剂盒的产品包装，其中国产包装上注明有效日期至“2017-12-13”，英国产包装上注明有效日期至“2016-10-29”，该两包装上未注明生产日期。
除就湖北省公安厅“刑侦总队购DNA试剂”项目招标事项进行投诉外，自2017年起，京澄生物公司还先后就国内20多个有关DNA试剂盒政府采购项目发起质疑或投诉，其中在大连、重庆、佛山、泸州、南宁、大同、平顶山、淄博、太原、衡水等地的投诉中反映有关招标文件指定了赛默飞公司（ABI公司）的产品；另外在大连、××、××、××、××等地的投诉中还反映DAB/SWGDAM认证在我国使用是非法的。上述招标项目中，淄博、大连、大同的招标为正常中标，太原招标作废标处理并要求修改技术参数后重新采购，平顶山招标项目终止，南宁招标项目发生延期，佛山、泸州等地的后续招标结果不明。
另查明，据美国《法医学杂志》2005年第2期《DNA实验室质量保证文件的演变》介绍，法医DNA实验室依赖的操作标准有两个主要来源：（1）DNA分析方法技术工作组（TWGDAM），现在被称为DNA分析方法科学工作组（SWGDAM）和（2）DNA顾问委员会（DAB），这些标准（在美国）构成了参与国家DNA数据库计划和实验室资格的基础认证。TWGDAM/SWGDAM指南包含适用于进行DNA测试的实验室以及DNA分析试剂盒、仪器和软件制造商的章节。这些指南将新技术开发的责任主要放在私营供应商的手中。
2009年2月，我国公安部下发《关于开展DNA检测试剂产品认证工作的通知》，要求DNA检测试剂产品应符合《法庭科学人类荧光标记STR复合扩增检测试剂质量基本要求》（GA815-2009）行业标准，DNA检测试剂产品认证应按照《法庭科学产品自愿性认证实施规则DNA检测试剂产品》（以下简称认证实施规则）的要求执行。公安部授权中国安防认证中心作为实施DNA检测试剂产品认证的认证机构；通过认证的DNA检测试剂产品，由中国安防认证中心颁发中国公共安全产品认证证书和“GA”认证标志；自2009年3月1日期，中国安防认证中心开始受理DNA检测试剂产品的认证申请。自2009年8月1日起，各级公安机关新采购的DNA检测试剂产品，必须通过中国安防认证中心的认证，并加施“GA”认证标志；未通过认证的DNA检测试剂产品，不得用于办案和DNA数据库建设。
2016年，赛默飞公司出具证书，记载“我们已经根据DNA顾问委员会（DAB）的质量保证标准（2011年9月1日）和DNA分析方法科学工作组的要求（SWGDAM，2012年12月）进行了开发验证试验，以评估华夏白金PCR扩增试剂盒的性能。我们已经验证了华夏白金PCR扩增试剂盒适用于人类身份鉴定测试。”2016年4月，英潍捷基公司的产品“法庭科学人类荧光标记STR复合扩增检测试剂”获得中国安防认证中心颁发的《中国公共安全产品认证证书》（证书编号：V201603305000022），覆盖型号为“华夏白金PCR扩增试剂盒”，制造商名称为：LifeTechnologiesLtd，制造商所在地：7KingslandGrange，Woolston，Warrington，WAI4SRUK。2017年3月23日，英潍捷基公司的“法庭科学人类荧光标记STR复合扩增检测试剂”产品获得中国安防认证中心颁发的《中国公共安全产品认证证书》（证书编号：V201703305000013），覆盖型号为“华夏白金PCR扩增试剂盒”，制造商名称为“上海立菲生物技术有限公司”，生产厂名称为“上海立菲生物技术有限公司北京分公司”，证书注明上述产品符合认证实施规则的要求。
再查明，英潍捷基公司系外商独资企业，成立于2006年，登记经营范围为生物化学产品和分子生物学、病理学、免疫学的试剂相关配套设备的销售等。京澄生物公司成立于2015年12月，其登记经营范围包含医学研究与实验发展，有关产品销售等。
一审法院认为，本案系因政府采购项目投标当事方提起投诉和质疑引发的纠纷。对于投标当事方提起的投诉和质疑是属于正当行使投诉权利，还是属于商业诋毁行为，应根据行为人实施相关行为时的法律规定来加以判断。根据《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）第五十二条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。根据上述法律规定，京澄生物公司作为DNA试剂盒招标项目的投标人，在其认为有关采购文件、中标结果等损害自身利益时，当然有权向采购人或负责政府采购监督的行政管理部门提起投诉。与此同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十四条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据该条规定，京澄生物公司作为投标当事方虽享有提出质疑或投诉之权利，但其在提起投诉时也应遵守相应的规范，不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他投标人或利害关系人的商业信誉或商品声誉。英潍捷基公司作为有关政府采购DNA试剂盒产品的生产商，在京澄生物公司的投诉包含有针对其公司和产品的虚假或误导性信息时，自然亦有权提起民事诉讼以维护自身权利。因京澄生物公司的有关投诉主要集中在招标文件间接指定了华夏白金扩增试剂盒产品、英潍捷基公司伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证、英潍捷基公司违规生产华夏白金试剂盒等方面，一审法院就京澄生物公司的上述投诉是属于正当行使质疑权利还是构成商业诋毁，分析认定如下：
（一）京澄生物公司有关招标文件间接指定华夏白金扩增试剂盒是否构成商业诋毁的问题。本案中，京澄生物公司在多份投诉书或质疑函中质疑有关招标文件设置的技术指标要求间接指定了华夏白金试剂盒产品。从京澄生物公司的相关投诉和质疑内容看，其在函件中明确陈述了认为有关采购文件间接指定华夏白金试剂盒的理由，且在阐述该部分理由时并未对华夏白金试剂盒产品本身作负面或不实的陈述或者评价。相反，英潍捷基公司作为投诉事项的利害关系人，在本案诉讼中并未就京澄生物公司的上述投诉内容提出反证。根据《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）第二十二条第二款的规定，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。京澄生物公司作为从事DNA试剂盒生产销售的经营者，其对招标文件中设置的技术指标要求提出质疑，其行为的目的、方式以及所反映的内容并无不当。同时，从有关投诉处理情况看，京澄生物公司所投诉的湖北省公安厅招标项目经重新审核认为实质性响应招标文件要求的不足三家被废标，山西省太原市公安局的招标项目作废标处理并要求修改技术参数后重新采购，该部分事实亦可佐证京澄生物公司投诉所反映的情况可能确实存在。因此，一审法院认为京澄生物公司的该部分投诉和质疑属于正常行使投诉权利的范畴，并不构成对英潍捷基公司商誉的诋毁。
（二）京澄生物公司有关英潍捷基公司等伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证是否构成商业诋毁的问题。本案中，京澄生物公司在湖北省公安厅招标项目中还反复投诉称英潍捷基公司等存在伪造、冒用我国不认可的DAB/SWGDAM国际质量认证证书。此外，在大连、××、××、××、××等地的项目招标中，也持续反映有关DAB/SWGDAM认证在我国使用是非法的。就此，一审法院认为，通过英潍捷基公司所举证的赛默飞公司出具的证书之记载，华夏白金PCR扩增试剂盒产品在2016年已通过DAB/SWGDAM认证，并不存在冒用DAB/SWGDAM国际质量认证证书之事实。京澄生物公司的该部分投诉内容与事实不符。同时，DAB/SWGDAM认证系有关DNA产品的检测验证标准，其在性质上属于中性的技术性标准，京澄生物公司在有关投诉和质疑函中反复多次强调DAB/SWGDAM认证在我国是非法的，容易使采购人或相关部门将DAB/SWGDAM认证同中国安防认证中心的“GA”认证截然对立，误以为英潍捷基公司生产的DNA试剂盒产品在我国均不可使用。此外，京澄生物公司未结合产品包装上标注的生产地址等信息，在投诉书中将“logyCo，LTD”翻译为“上海生命技术生物技术有限公司”，进而以没有相关企业注册登记进行投诉，也容易造成采购单位或相关部门误认华夏白金PCR扩增试剂盒为未经登记的非法厂家所制造。京澄生物公司的上述投诉或质疑虽仅发往有关采购人、招标代理机构或政府采购管理部门，并未通过报纸媒体等途径公开传播，但考虑到涉案DNA试剂盒产品系用于刑事侦查等特定用途，其使用范围具有特定性，京澄生物公司的上述不实和误导性投诉仍然会使采购单位或相关部门对英潍捷基公司产品的合法性、有效性产生怀疑。再者，如果京澄生物公司坚持认为招标文件将“通过DAB/SWGDAM国际质量认证”设置为技术指标要求不合理，其可以就招标文件设定的该项条件进行投诉，而不是在投诉中对DAB/SWGDAM国际质量认证本身作误导性的评价。因此，一审法院认定京澄生物公司的上述行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十一条规制的商业诋毁行为。
（三）京澄生物公司有关英潍捷基公司违规生产华夏白金试剂盒的投诉是否构成商业诋毁的问题。本案中，京澄生物公司在湖北省公安厅招标项目投诉书中还提及到“华夏白金试剂盒取得认证证书的为英国生产的进口试剂盒，而不是国产产品”“英潍捷基公司涉嫌提供虚假证明，证明其华夏白金试剂盒是在中国境内生产的”等内容。经查，英潍捷基公司委托LifeTechnologiesLtd在英国生产的华夏白金PCR扩增试剂盒取得中国安防认证中心认证证书的时间为2016年4月，其委托上海立菲生物技术有限公司在国内生产的华夏白金PCR扩增试剂盒取得中国安防认证中心认证证书的时间为2017年3月。也即是说国产华夏白金试剂盒取得中国安防认证中心认证证书的时间在湖北省公安厅DNA试剂盒项目招标之后，也在京澄生物公司提起投诉之后。京澄生物公司根据大华公司2017年1月12日发布的“采用国产华夏白金试剂盒”的中标公告信息，以及有关华夏白金PCR扩增试剂盒产品包装上标注的有效日期、生产厂家等信息，提出上述质疑和投诉具有相应的事实根据，并不存在编造虚假信息进行投诉的问题。因此，一审法院认为京澄生物公司的该部分投诉不构成对英潍捷基公司商誉的诋毁。
综上，京澄生物公司有关招标文件间接指定华夏白金扩增试剂盒产品、英潍捷基公司违规生产华夏白金试剂盒等投诉属于正当行使质疑权利的范畴，不构成商业诋毁。但京澄生物公司有关英潍捷基公司伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证的投诉与事实不符，且投诉书中对DAB/SWGDAM国际质量认证的评价带有误导性，构成对英潍捷基公司商业信誉和商品声誉的诋毁。考虑到京澄生物公司的投诉并未撤回，其应停止上述诋毁行为，并就不实及误导性投诉向英潍捷基公司书面致歉。至于英潍捷基公司主张的经济损失赔偿，因英潍捷基公司实际损失以及京澄生物公司所获利益不明，考虑上述不实和误导性内容在整个投诉书中所占比例较少，京澄生物公司实施的诋毁行为影响范围和程度相对有限，一审法院酌情确定其赔偿英潍捷基公司经济损失3万元。
依据《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第六十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、京澄生物公司于判决生效之日起立即停止对英潍捷基公司的商业诋毁行为，即停止有关英潍捷基公司伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证、DAB/SWGDAM国际质量认证系非法的投诉；二、京澄生物公司于判决生效之日起十日内就判决第一项所指不实和误导性投诉向英潍捷基公司书面致歉；三、京澄生物公司于判决生效之日起十日内赔偿英潍捷基公司经济损失3万元；四、驳回英潍捷基公司的其他诉讼请求。京澄生物公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由英潍捷基公司负担1600元，京澄生物公司负担700元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审查明的事实“2016年，赛默飞公司出具证书，记载‘我们已经根据DNA顾问委员会（DAB）的质量保证标准（2011年9月1日）和DNA分析方法科学工作组的要求（SWGDAM，2012年12月）进行了开发验证试验，以评估华夏白金PCR扩增试剂盒的性能。我们已经验证了华夏白金PCR扩增试剂盒适用于人类身份鉴定测试’。”有误，出具证书的公司应为“ientific”，本院依法予以纠正。一审法院认定的其余事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：京澄生物公司投诉英潍捷基公司等伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证的行为是否构成商业诋毁。针对上述焦点问题，本院评判如下：
《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《政府采购质疑和投诉办法》第三条规定：“政府采购供应商（以下简称供应商）提出质疑和投诉应当坚持依法依规、诚实信用原则。”第三十七条规定：“投诉人有下列行为之一的，属于虚假、恶意投诉，由财政部门列入不良行为记录名单，禁止其1至3年内参加政府采购活动：（一）捏造事实；（二）提供虚假材料；（三）以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。”《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”根据上述规定，京澄生物公司作为DNA试剂盒招标项目的投标人，有权投诉。但是其投诉行为应当坚持依法依规、诚实信用原则，且不得捏诉事实。如果捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，则可能构成商业诋毁。
本案中，英潍捷基公司主张京澄生物公司的下列投诉行为构成商业诋毁：2017年1月24日京澄生物公司对湖北省公安厅刑侦总队采购DNA试剂的招标项目投诉称，英潍捷基公司伪造、冒用我国不认可的DAB/SWGDAM国际质量认证证书，非法使用于中国市场的投标活动中。2017年2月28日京澄生物公司再次投诉称，宏诚公司和美国LifeTechnologies公司（原ABI公司）的总代理英潍捷基公司提供虚假、冒用DAB/SWGDAM国际质量认证，此认证在中国属于非法的，而且是不存在的。经过我公司了解，市场上有两种ABI公司的华夏白金PCR扩增试剂盒……另一种是：生产厂名称：logyCo，LTD（上海生命技术生物技术有限公司），通过工商注册信息查询没有该企业注册。按生产地址所在地查询为：上海立菲生物技术有限公司。产品包装盒上生产、地址都是英文英文，没有使用中文。生产厂家是没有经过工商注册的厂商名。
二审庭审中，英潍捷基公司将京澄生物公司上述投诉行为构成商业诋毁的理由归纳为以下三点：1.“logyCo，LTD”的中文名称应为“上海立菲生物技术有限公司”。京澄生物公司在投诉书中将其错译为“上海生命技术生物技术有限公司”，进而以没有相关企业注册登记为由进行投诉，使人误认为华夏白金PCR扩增试剂盒是未经登记的非法厂家制造。2.京澄生物公司在投诉中多次提到DAB/SWGDAM国际质量认证在我国是非法的，易使人将DAB/SWGDAM国际质量认证同中国安防认证中心的“GA”认证对立起来，误认为两者是互斥关系，以致误认为其投诉的华夏白金试剂盒没有通过“GA”认证。3.英潍捷基公司认为DAB/SWGDAM国际质量认证属于一种中性技术性标准，是在国际推出的指南标准下开发产品、发表论文，无须其他机构进行认证，京澄生物公司陈述其需DAB机构或者SWGDAM机构进行认证属于依据错误的事实进行投诉。
针对英潍捷基公司的指控，本院认为，1.在产品包装盒上的生产厂家名称没有标注中文的情况下，京澄生物公司将生产厂家名称“logyCo，LTD”中的“LifeTechnologies”按照字面意思直译为“生命技术”，未音译为“立菲”，不能据此推定京澄生物公司主观上有侵权的故意。2.京澄生物公司虽然在投诉中多次提到英潍捷基公司伪造、冒用我国不认可的DAB/SWGDAM国际质量认证，提供虚假、冒用DAB/SWGDAM国际质量认证，但是该投诉内容与英潍捷基公司是否通过“GA”认证无关，不必然使人将DAB/SWGDAM国际质量认证与“GA”认证对立。事实上，英潍捷基公司委托上海立菲生物技术有限公司在国内生产的华夏白金PCR扩增试剂盒取得中国安防认证中心认证证书的时间为2017年3月。即国产华夏白金试剂盒取得中国安防认证中心认证证书的时间在湖北省公安厅DNA试剂盒项目招标之后，也在京澄公司提起投诉之后，故也不必然使人对英潍捷基公司是否通过“GA”认证产生误认。3.关于DAB/SWGDAM国际质量认证是否系中性的技术性标准，是否需要其他机构进行认证的问题，英潍捷基公司提交美国《法医学杂志》2005年第2期《DNA实验室质量保证文件的演变》予以证明。但是美国《法医学杂志》2005年第2期《DNA实验室质量保证文件的演变》中仅提到“这些指南将新技术开发的责任主要放在私营供应商的手中”，并未载明DAB/SWGDAM国际质量认证的责任由谁承担，该证据既不能证明DAB/SWGDAM国际质量认证的性质，也不能证明DAB/SWGDAM国际质量认证不需其他机构认证。4.英潍捷基公司提交的DAB/SWGDAM国际质量认证证书上落款的公司名称为ientific，由于英潍捷基公司是ThermoFisherScientificInc.相关产品销售的国内总代理，且英潍捷基公司在二审庭审中也认可该认证是美国赛默飞公司的子公司出具，并非第三方出具，故易使人误认为英潍捷基公司提交的DAB/SWGDAM国际质量认证证书系其自己提供的虚假、冒用DAB/SWGDAM国际质量的认证。综上，本院认为，京澄生物公司的投诉内容具有相应的事实根据，并未捏造虚假事实诋毁英潍捷基公司的商业信誉和商品声誉，京澄生物公司投诉英潍捷基公司等伪造或冒用DAB/SWGDAM国际质量认证的行为不构成商业诋毁。一审法院认定英潍捷基公司的前述行为构成商业诋毁有误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人京澄生物公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十四条，《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第六十五条，《政府采购质疑和投诉办法》第三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初3382号民事判决；
二、驳回被上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费2300元，由被上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司负担；二审案件受理费550元，由被上诉人英潍捷基（上海）贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 彭 胜
审判员 叶 宇
二〇一九年十月十日
书记员 聂玮焜