案例分享｜宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷再审民事判决书

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最高人民法院

 民事判决书

（2017）最高法民再234号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘一宏，四川景上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李铭，北京市众泽律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市民乐县城东门***号。

法定代表人：许福林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京谭氏瑞丰商贸有限公司。住所地：北京市海淀区远大路**号*号楼508—3室。

法定代表人：谭永会，该公司总经理。

再审申请人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）因与被申请人甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）、北京谭氏瑞丰商贸有限公司（以下简称谭氏公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高民终字第2462号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月27日作出（2016）最高法民申3716号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人五粮液股份公司的委托诉讼代理人刘一宏、李铭，被申请人滨河公司的委托诉讼代理人王华、文萁到庭参加诉讼；被申请人谭氏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五粮液股份公司申请再审称，滨河公司在其生产和销售的酒类商品上使用标识“九粮液”的行为，违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条、第五十二条第一、二、五项，2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第五十条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标民事司法解释）第一条第二项之规定，侵害了五粮液股份公司主张保护的“五粮液”注册商标专用权。一、二审判决事实认定不清，遗漏五粮液股份公司的诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百九十九条、第二百条之规定，请求：1.撤销一、二审判决；2.对本案进行改判，判决认定滨河公司、谭氏公司侵害商标专用权，判令滨河公司立即停止生产及销售“九粮液”系列产品，谭氏公司停止销售滨河公司生产的“九粮液”系列产品。3.滨河公司赔偿五粮液股份公司经济损失人民币7000万元。4.滨河公司、谭氏公司在《中国知识产权报》《法制晚报》上登载声明，消除被诉侵权行为对五粮液股份公司造成的不良影响。5.一、二审诉讼费用由滨河公司和谭氏公司承担。具体事实和理由为：1.第160922号“WULIANGYE五粮液及图”（核定使用在第33类酒类等商品上）、第3879499号“五粮液68”（核定使用在第33类酒类等商品上）和第1789638号“五粮液”（核定使用在第35类广告等服务上）商标均由四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）申请注册，三个商标均在有效期内。五粮液股份公司系五粮液公司旗下负责酒类生产经营的核心企业和上市公司，同时也是上述三个商标的独占许可使用人。2.滨河公司在其生产和销售的酒类商品上使用“滨河九粮液”和“九粮液”，其中“滨河九粮液”标识中还突出使用“九粮液”，既是将“九粮液”作为商标使用，又是作为商品名称使用，属于未经商标注册人许可，在同一种或者类似商品上使用与“五粮液”注册商标相近似的商标，足以让消费者误认为“九粮液”与“五粮液”存在特殊关系，因此，滨河公司的行为违反了商标法第五十二条第一、二、五项和商标法实施条例第五十条第一项之规定，构成商标侵权。3.鉴于五粮液产品的知名度和“五粮液”驰名商标的显著性，滨河公司的行为足以让消费者一看到“九粮液”便想到五粮液股份公司的五粮液产品，使相关公众认为“九粮液”与驰名商标“五粮液”具有相当程度的联系，减弱驰名商标的显著性，而且滨河公司还有意在宣传中让公众误认为“九粮液”比“五粮液”酒的原材料还多了四种粮食，酒质比五粮液“更好”，贬损了驰名商标“五粮液”的市场声誉，致使五粮液股份公司的利益受到损害。因此，滨河公司的行为违反了商标法第十三条和商标民事司法解释第一条第二项之规定，构成对五粮液股份公司商标权的侵害。4.“数字+粮液”是五粮液公司独创的产品命名方式，已经沿用了百余年，滨河公司早在十年前就摹仿五粮液股份公司“数字+粮液”的结构，直接将“九粮液”作为商标使用在白酒类商品上，大量进行生产和销售，并且，滨河公司在2006年1月就向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“九粮液及图”商标，被商标局驳回，此后，滨河公司又多次申请“九粮液”商标，均被商标局驳回，商标局在驳回其申请的裁决文书上已经明确了“九粮液”与五粮液股份公司的注册商标“五粮液”近似，易造成消费者误认。此外，商标局和人民法院还曾经认定，使用“数字+粮液”的行为构成对“五粮液”的侵权，如商标局早在2006年8月就曾经作出过《关于“四粮液”是否与“五粮液”注册商标近似的批复》；吉林省工商局已经据此查处了四粮液生产厂家吉林省天下晓饮食有限责任公司；北京市高级人民法院在（2011）高民终字第3898号民事判决中认定“七粮液”标志与“五粮液”商标近似，认定了制售“七粮液”的行为侵权等等。在此情况下，滨河公司仍继续大量使用“九粮液”标识，彰显了其借用“五粮液”知名度、误导公众的意图。此外，滨河公司的产品命名除摹仿驰名商标“五粮液”外，还模仿五粮液股份公司的其他驰名商标“五粮春”“五粮醇”等，先后生产标有“九粮春”“九粮醇”的酒类产品，充分证明了滨河公司摹仿涉案驰名商标傍名牌的恶意。5.滨河公司在其生产和销售的酒类商品上突出使用“九粮液”标识，在外包装箱、酒瓶、手提袋更是直接使用“九粮液”字样，并大肆进行广告宣传，给五粮液股份公司及五粮液产品的经销商造成巨大的经济损失。6.一、二审判决认定事实不清，遗漏五粮液股份公司的诉讼请求。本案中，五粮液股份公司在一、二审诉讼过程中主张的滨河公司的具体侵权行为不仅是其在酒产品礼盒上使用“滨河九粮液”标识，而且还包括在涉案侵权产品手提袋、酒瓶、外包装箱上直接使用的“九粮液”标识，五粮液股份公司对此均已举证。但一、二审法院并没有对涉案侵权产品手提袋、酒瓶、外包装箱上直接使用“九粮液”标识的侵权行为进行审理、认定、判决，属于漏审、漏判，根据民事诉讼法第二百条的规定，本案应当再审。7.一、二审法院认定五粮液股份公司主张滨河公司侵权的法律依据是商标法第五十二条第一项、第二项，未主张商标法的其他规定存在错误。事实上，五粮液股份公司除主张上述法律依据外，还主张有商标法第五十二条第五项及商标法实施条例第五十条第一项规定的产品名称侵权以及驰名商标保护等相应法律依据，在原审法庭调查和法庭辩论过程中，五粮液股份公司均已反复提及，原审判决认定事实错误，其片面适用法律又不予以释明违背了民事案件审判的基本原则。综上，五粮液股份公司认为，滨河公司的行为构成商标侵权，原审法院判决认定事实和适用法律错误，应当予以纠正，请求依法再审改判。

滨河公司答辩称，1.一、二审法院不存在漏审。法院的审理范围应限于五粮液股份公司诉讼主张的范围，五粮液股份公司在一审时提出了明确的诉讼请求及事实、理由，且一审庭审中，经法院多次询问后，其明确主张的法律依据为商标法第五十二条第一、二、五项；在二审上诉时五粮液股份公司也并未提出增加诉讼请求和法律适用的要求，足见其对一审法院的法律适用并无异议。2.滨河公司的行为并不构成对五粮液股份公司商标权的侵害。首先，从商标标识本身看，“滨河九粮液”系滨河公司合法注册的商标，且“滨河九粮液”与“五粮液”并不构成近似，滨河公司有权使用。其次，从使用效果看，被诉侵权标识的使用并未造成相关公众的混淆误认，也不存在混淆的可能性。“滨河九粮液”标识自1996年开始使用，至今销售区域覆盖全国多个省市，五粮液股份公司始终未能提供任何证据证明在上述过程中出现过混淆；“滨河九粮液”标识使用至今获得多项荣誉，品牌知名度很高，能够与五粮液股份公司的标识形成市场区分；“九粮”系对白酒原料、香型和酿造工艺的描述，使用具有合理性，而且，与滨河公司具有高知名度的“滨河”标识结合使用，具有较高的识别性；判断近似和混淆，应当结合相关公众的识别程度来进行，白酒类商品的相关公众识别程度较高，产品香型、价格、风格等因素都会影响识别；虽然滨河公司出于设计布局的需要，在包装上实际使用的标识与注册商标有细微差别，但是并未超出注册商标的使用界限。最后，被诉侵权网站与滨河公司无关，并非滨河公司的使用行为。3.五粮液股份公司主张的侵权责任缺乏事实和法律依据。五粮液股份公司申请法院所调取的滨河公司的损益表显示，滨河公司连续两年亏损；五粮液股份公司主张的其他关于侵权获利的依据均非被诉侵权产品在被诉侵权期间内的数据；五粮液股份公司的经营情况和财务年报显示，其并没有任何实际损失，现有证据也不能证明滨河公司的被诉侵权行为给五粮液股份公司的声誉造成任何贬损，故其主张的赔偿数额和消除影响缺乏依据。综上，请求驳回五粮液股份公司的再审申请。

谭氏公司未提交书面答辩意见。

五粮液股份公司向北京市第一中级人民法院起诉称：1.五粮液公司是第1789638号“五粮液”商标（核定使用在第35类广告服务上）、第160992号“WULIANGYE五粮液及图”、第3879499号“五粮液68”商标（上述两商标核定使用在第33类酒类商品上）的注册商标专用权人，五粮液股份公司系上述注册商标的独占被许可人。“五粮液”商标在1991年9月19日首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获得“中国驰名商标”称号，五粮液系列商品多次获得国内外各种奖项。2.谭氏公司销售的53度及45度两种“滨河九粮液”白酒的商品包装、宣传册等上所使用的商标与五粮液股份公司享有的前述三个注册商标构成近似商标，同时上述商品与五粮液股份公司三个涉案商标核定使用的商品构成相同或类似商品或服务，故谭氏公司销售上述被诉侵权商品的行为违反了商标法第五十二条第二项的规定，构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵犯。3.鉴于谭氏公司销售的被诉侵权商品均来源于滨河公司，而滨河公司实施了生产、销售被诉侵权商品的行为，故滨河公司实施的上述行为违反了商标法第五十二条第一、二项的规定，亦构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵犯。据此，五粮液股份公司请求法院判令：谭氏公司立即停止被诉侵权行为;滨河公司赔偿五粮液股份公司经济损失（包含律师费、证据保全费、及其他合理费用）7000万元;谭氏公司和滨河公司在《中国知识产权报》《法制晚报》上登载声明，消除被诉侵权行为对五粮液股份公司所造成的不良影响。

谭氏公司答辩称：该公司是滨河公司在北京的经销商，其销售的商品均具有合法来源，故不应当承担侵权责任，请求法院驳回五粮液股份公司对谭氏公司的全部诉讼请求。

滨河公司答辩称：1.被诉侵权商品并未侵犯五粮液股份公司第160992号“WULIANGYE五粮液及图”、第3879499号“五粮液68”商标的注册商标专用权。理由如下：被诉侵权商品上所使用的商标是滨河公司所享有权利的第314446号、第7499007号、第3241213号、第6054117号四个注册商标的正当使用；被诉侵权商品的标识与五粮液股份公司的第160992号“WULIANGYE五粮液及图”、第3879499号“五粮液68”商标的标识本身并不近似；被诉侵权商品标识中对于“九粮”的使用系对商品原料及工艺的描述性使用，属于正当使用情形；滨河公司对上述标识享有外观设计专利权；“滨河”系滨河公司使用多年具有很高知名度的商标。上述因素导致五粮液上述商标与滨河公司商标并存二十余年，并未发生混淆情形，据此，虽被诉侵权商品与五粮液股份公司上述商标核定使用的商品构成相同或类似商品，被诉侵权行为亦未构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵犯。2.五粮液股份公司所指控的网站上的宣传行为并不属于广告传播服务，其与五粮液股份公司第1789638号“五粮液”商标核定使用的广告传播等服务并未构成类似服务，故该被诉侵权行为并未构成对第1789638号“五粮液”商标注册商标专用权的侵犯。3.即便被诉侵权商品中相关标识的使用确实构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵犯，但现有证据亦不能证明五粮液股份公司遭受的损失，五粮液股份公司主张滨河公司赔偿7000万元的请求缺乏事实依据。4.鉴于被诉侵权商品并未对五粮液股份公司涉案注册商标的声誉造成负面影响，故滨河公司不应承担消除影响的民事责任。综上，五粮液股份公司的诉讼请求均不能成立，请求法院依法予以驳回。

一审法院认定事实：

（一）与五粮液股份公司注册商标专用权有关的事实

五粮液股份公司在本案中所主张的三个注册商标分别为：第1789638号“五粮液”商标、第160992号“WULIANGYE五粮液及图”商标、第3879499号“五粮液68”商标。上述三个注册商标的注册商标专用权人均为五粮液公司，五粮液股份公司是上述三个注册商标的独占许可使用人，授权期限自2006年1月1日起至2014年12月31日止。

上述三个注册商标的具体信息如下：

第160992号商标为“WULIANGYE五粮液及图”（见下图），其核定使用商品为第33类：酒类等商品，核准注册日期为1983年3月1日，经续展，注册商标专用权期限至2023年2月28日止。

第3879499号商标为“五粮液68”商标（见下图），其核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、汽酒、黄酒，核准注册日期为2005年11月7日，经续展，注册商标专用权期限至2015年11月6日止。

第1789638号商标为“五粮液”商标（见下图），核定使用商品为第35类：广告、广告传播、广告设计、货物展出、计算机安排货车位置、将信息编入计算机数据库、进出口代理、推销（替他人）、文字处理、邮寄订单广告。该商品的注册商标专用权期限自2002年6月14日起，经续展，注册商标专用权期限至2022年6月13日止。

上述事实有上述三个注册商标的商标注册证、续展证明、授权书及庭审笔录在案佐证。

（二）与五粮液股份公司注册商标知名度相关的事实

为证明“五粮液”系列商标在酒类商品上的知名度，五粮液股份公司提交了相关证据，主要包括：

证据4：1991年9月19日“首届中国驰名商标消费者评选活动组委会”证书，载明：“五粮液牌商标在首届‘中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动中荣获‘中国驰名商标’称号”。

证据8：《宜宾市志》。其中对五粮液记载如下：“解放后，人民政府根据国家烟酒专卖管理的有关规定，明确禁止小作坊生产。……曲酒中的‘五粮液’，最为著名，但产量不多。”

证据10：R&F睿富全球排行榜北京名牌资产评估有限公司的证书，载明“四川省宜宾五粮液集团有限公司：‘五粮液’品牌在2011中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元，居全国白酒制造业第一位”。

证据11：“五粮液”商标在国内外获奖情况，其中涉及在中国的证据包括：1994年中国国际名酒博览会中获中国酒王称号、1963年获中国名酒称号、1979年获中国名酒称号、1989年国家金质奖、1991年获中国驰名商标称号、2002年到2005年国家金质奖。

证据12：“五粮液”商标所获得的相关荣誉证书，约18份。

证据13：五粮液股份公司1998年至2012年的年度报告中关于当年广告宣传费用的统计资料，上述年度报告均为五粮液股份公司自行制作。

上述事实有五粮液股份公司提交的驰名商标证明、《宜宾市志》、四川省宜宾市合力公证处出具的（2008）宜市合证字第3447号公证书、（2012）宜市合证字第1189号公证书、“五粮液”商标荣誉证书、五粮液股份公司自1998年至2012年的《年度报告》及庭审笔录在案佐证。

（三）与被诉侵权行为相关的事实

1.与被诉侵权商品的生产与销售行为有关的事实

2012年3月31日，五粮液股份公司的委托代理人在北京市海淀区远大路39号青清商厦508-3购买了被诉侵权商品，即“53度九粮液”“45度九粮液”各一箱（见附图）。滨河公司认可上述商品由其生产，且销售给谭氏公司。

上述事实有（2012）京中信内经证字第04500号公证书及庭审笔录在案佐证。

2.与被诉许诺销售行为有关的事实

五粮液股份公司为证明滨河公司存在许诺销售行为，提交了北京市长安公证处出具的（2012）京长安内经证字第4235号公证书，该公证书对www.jiuliangye.net网站中的相关内容进行了公证。

由公证书的记载可以看出，进入该网站首页后，点击相关图标即可以见到涉案两种被诉侵权商品的图片及相关介绍。

点击其中的“企业简介”进入相应页面，其中有如下表述：“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司成立于2006年，前身为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司九粮液品牌营销公司，是甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司下属的全资子公司，甘肃滨河公司是中国白酒工业100强企业、甘肃省重点工业企业60强。甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司主营甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司在国内白酒行业中独创的‘九粮香型’滨河九粮液系列白酒和酱香型九粮国风白酒”。

点击“销售网络”进入相应页面，其中有如下显示：“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司设有：东北大区、华东大区、华中华南大区、华北大区、西南大区、西北大区、港澳台大区、海外大区八个大区。在此八大区均设有厂家办事机构。目前在以下省市有经销商：北京、上海、广州、南京、广西防城港市、新疆、西宁、银川。”五粮液股份公司认为上述表述可以证明被诉侵权商品的销售范围。

上述网页底部均有“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司”的标注。

滨河公司认为该网站并非由其经营，其不应对该网站中的行为承担责任。

上述事实有北京市长安公证处出具的（2012）京长安内经证字第4235号公证书及庭审笔录在案佐证。

（四）与民事责任相关的事实

为证明滨河公司的获利情况，五粮液股份公司向一审法院提交调取证据申请，一审法院经审理后认为五粮液股份公司的申请具有合理性，并分别向中国酒类流通协会、甘肃省民乐县统计局、民乐县地方税务局发送协助调查函，但上述单位向一审法院的回函中均显示无法从综合数据中分出被诉侵权商品的销售及利润情况。

上述事实有上述单位的回函以及庭审笔录在案佐证。

（五）与滨河公司的抗辩理由有关的事实

1.与滨河公司主张的四个注册商标有关的事实

第3241208号“滨河九粮春”商标（见下图），核定使用商品为第33类的酒（饮料）、含酒精液体、烧酒、料酒、葡萄酒、米酒、威士忌酒、食用酒精、青稞酒、黄酒，申请日为2002年7月15日，核准注册日为2003年7月21日，经续展，注册商标专用权期限至2023年7月20日，注册商标专用权人为滨河公司。

第314446号商标为“滨河及图”商标（见下图），其核定使用商品为第33类：酒。申请日为1987年7月21日，核准注册日为1988年2月20日，经续展，注册商标专用权期限至2018年5月19日，注册商标专用权人为滨河公司。

第7499007号为“滨河及图”商标（见下图），其核定使用商品为第33类：果酒（含酒精），烧酒，葡萄酒，酒（饮料），含酒精液体，米酒，青稞酒，黄酒，料酒，食用酒精。申请日为2009年6月25日，核准注册日为2010年9月14日，注册商标专用权期限至2020年9月13日，注册商标专用权人为滨河公司。

第6054117号商标为“滨河九粮液”商标（见下图），其核定使用商品为第33类：酒（饮料），烧酒，含酒精果子饮料，苹果酒，葡萄酒，含酒精液体，青稞酒，黄酒，料酒，米酒。申请日为2007年5月17日，核准注册日为2009年12月21日，注册商标专用权期限至2019年12月20日，注册商标专用权人为滨河公司。

2.与滨河公司上述注册商标知名度有关的事实

为证明上述注册商标的知名度，滨河公司提交了相关知名度证据，主要包括以下三类：

（1）荣誉证书类

此类证据主要包括，中国新技术新产品博览会颁发的第八届中国新技术新产品博览会金牌，中国食品工业协会颁发的全国食品行业知名信誉品牌，中国质量领先企业调查组委会、中质信（北京）顾客消费满意度调查中心颁发的中国十大白酒质量品牌，华夏酒报颁发的中国酒业20大白酒创新产品，中国市场品牌战略论坛组委会颁发的中国白酒行业十大品牌，甘肃省名牌战略推进委员会颁发的甘肃名牌产品，中国西部品牌推广活动委员会、中国西部主流媒体联盟活动组委会颁发的中国西部亿万读者喜爱的酒业品牌，等等。

（2）广告宣传类

①电视广告类

此类证据主要包括2012年8月至12月中央电视台十套的相关电视广告，以及2012年7月至2013年6月甘肃卫视的相关电视广告。

②报刊广告类

此类证据包括130余份相关报刊中对“滨河”或“滨河九粮液”的宣传报道，涉及的媒体主要为《兰州晨报》《甘肃金融》《青海日报》《华夏酒报》《西部商报》《兰州日报》《甘肃日报》《甘肃酒业》《财富周刊》，此外，少部分涉及《海峡导报》《海西晨报》《湖南日报》《中国民航报》等。

③广告合同及发票类

此类证据主要包括：2007、2008年，滨河公司与兰州丹灵广告装饰有限公司所签署的标的为50万元的合同、发票及户外广告照片；2007、2012年，滨河公司与蓝天广告公司所签署标的为67万元的合同、发票及户外广告照片；2009年12月，兰州朗昱广告有限责任公司出具的广告发票，金额为1221万元；2011年11月，兰州中嘉文化传播有限公司出具的广告发票，金额为1458万元；2008年及2011年，兰州卓立广告有限公司出具的广告发票，金额为228万元。

（3）滨河九粮液产品的销售情况

滨河公司还提交了约6张涉及九粮液商品的销售发票，金额从1900元至25317元不等。

上述事实有滨河公司提交的知名度证据、相关销售发票及庭审笔录在案佐证。

3.滨河公司主张的外观设计专利权

滨河公司主张其对ZL201230051507.1、ZL201230051522.6等外观设计专利享有外观设计专利权，经查，上述专利的申请日均为2012年，且专利权人均为许福林，均已获得授权，且在保护期内。上述外观设计中有“滨河”或“滨河九粮液”标识的显示。

上述事实有滨河公司提交的外观设计专利证书及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为，本案争议焦点为：滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为以及谭氏公司销售被诉侵权商品的行为是否构成对五粮液股份公司主张保护的三个注册商标专用权的侵犯；滨河公司是否实施了被诉许诺销售的行为。

（一）滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为以及谭氏公司销售被诉侵权商品的行为是否构成对五粮液股份公司主张保护的三个注册商标专用权的侵犯

鉴于五粮液股份公司主张保护的三个注册商标均处于有效期内，且五粮液股份公司已从注册商标专用权人五粮液公司处获得独占许可使用权，故五粮液股份公司有权禁止他人实施侵犯上述三个注册商标专用权的行为。

1.滨河公司生产被诉侵权商品的行为是否违反商标法第五十二条第一项的规定，侵犯第160922号“WULIANGYE五粮液及图”、第3879499号“五粮液68”注册商标专用权。

由商标法第五十二条第一项规定可知，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

鉴于滨河公司是被诉侵权商品的生产者，而生产被诉侵权商品的行为属于上述规定中所指的使用行为;且被诉侵权商品为酒类商品，其与涉案商标所核定使用的商品为同一种商品，故本案中的认定关键在于被诉侵权商品上所使用的标识与上述两注册商标是否构成“近似商标”。

商标民事司法解释第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

由上述规定可知，商标法第五十二条第一项中所指“商标近似”，应以是否具有混淆的可能性为判断标准。在判断是否具有混淆可能性时，应综合考虑多种具体因素，包括涉案商标的知名度、显著性，商品的特性等等。商标标识本身具有一定近似程度，仅是判断是否具有混淆可能性的考虑因素之一，其并不必然会使相关公众产生混淆误认。

具体到本案，鉴于五粮液股份公司提交的证据可以证明其“五粮液”商标经过长期使用已具有很高知名度，故虽然被诉侵权商品中所使用的“滨河九粮液”与涉案两注册商标较为近似，但五粮液股份公司“五粮液”商标所具有的知名度，使得酒类商品的相关公众，在看到被诉侵权商品上的上述标识时，虽通常会联想到五粮液股份公司的“五粮液”商标，却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液股份公司生产或与五粮液股份公司具有特定联系。据此，被诉侵权商品上对于“滨河九粮液”商标的使用并不会使公众产生混淆误认，该商标与五粮液股份公司上述两注册商标并未构成近似商标。五粮液股份公司关于被诉侵权商标的使用侵犯其上述两注册商标专用权的主张不能成立，一审法院对此不予支持。

虽然在无需考虑滨河公司抗辩主张的情况下，即可得出上述结论，但对于滨河公司所提出的相关抗辩主张，一审法院仍认为有评述的必要。

对于滨河公司认为其“滨河”等商标经过长期使用已具有很高知名度，故不会使相关公众与五粮液股份公司商标相混淆的主张，一审法院认为，由滨河公司提交的证据可以看出，其虽进行了相关广告宣传并具有一定知名度，但其知名度的地域范围基本产生于甘肃省或西北地区，现有证据显然不能证明其具有很高知名度，故滨河公司的上述抗辩理由不能成立。

对于滨河公司提出的外观设计专利权的抗辩主张，一审法院认为，鉴于滨河公司并非涉案外观设计的专利权人，故其显然无权以涉案外观设计主张权利抗辩。同时，即便滨河公司获得了涉案外观设计专利权人的授权，鉴于五粮液股份公司第160922号“WULIANGYE五粮液及图”商标的注册日为1983年，五粮液股份公司第3879499号“五粮液68”商标的注册日为2005年，而滨河公司所主张的外观设计专利的申请日及授权日均晚于涉案商标的注册日，故滨河公司显然亦不能以此为由主张在先权利抗辩。在此情况下，一审法院认为，即便滨河公司的相关外观设计专利权的产生时间均早于涉案商标的注册日，但滨河公司是否享有相关外观设计专利权与其行为是否构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵犯之间，亦并无必然联系。原因在于，知识产权本质上是消极权利而非积极权利，滨河公司享有外观设计专利权仅意味着其可以禁止他人使用该外观设计，却并不意味其可以任何方式使用该外观设计，相应地也并不意味着其对该外观设计的使用必然不会构成对他人权利的侵害。就外观设计专利权而言，其保护的是富有美感的工业产品的设计，而非该设计所具有的区分商品或服务来源提供者这一功能。外观设计专利权人对其外观设计的使用如客观上起到区分商品或服务来源的作用，则即便专利权人享有该外观设计专利权，其亦可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。本案中，鉴于被诉侵权商品中对于相关标识的使用已客观上起到区分商品或服务来源的作用，该种使用行为已不属于外观设计专利权的保护范围，故滨河公司的这一抗辩主张显然亦无法成立。综上，滨河公司有关在先外观设计专利权的抗辩主张不能成立。

对于滨河公司提出的描述性使用这一抗辩主张，一审法院认为，被诉侵权产品上所标注的“九粮液”是否构成描述性使用，应以相关公众的认知为标准。如果相关公众看到该标识会认为其系对于商品相关特点的描述，则其构成描述性使用，否则将不构成。本案中，“九粮”虽在一定程度上可以解释为九种粮食，但在结合五粮液股份公司“五粮液”商标知名度的情况下，这一表述通常并不会使相关公众产生上述认知，而会使相关公众将其联想到五粮液股份公司的“五粮液”商标，在此情况下，考虑到即便滨河公司有权在其商品上对其组成成份予以标注，但其标注方式有多种选择，而非仅可使用“九粮”，滨河公司选择“九粮”显然具有搭五粮液股份公司“五粮液”便车的恶意，据此，一审法院认为滨河公司的上述抗辩主张不能成立，对此不予支持。

此外，一审法院还强调，关于被诉侵权商品上对该商标的使用行为不会使相关公众产生混淆误认的认定仅说明该使用行为未违反商标法第五十二条第一项的规定，而并不意味着该使用行为未违反商标法其他规定。滨河公司在被诉侵权商品上使用“滨河九粮液”以及“九粮液”商标的行为显然具有利用五粮液股份公司“五粮液”商标知名度的意图，违反了商标法的相关规定，但鉴于本案中五粮液股份公司并未主张该使用行为违反商标法的其他相关规定，故一审法院认为对此无法予以评述。

2.滨河公司生产被诉侵权商品的行为是否违反商标法第五十二条第一项的规定，侵犯五粮液股份公司第1789638号“五粮液”商标的注册商标专用权。

鉴于商标法第五十二条第一项规定的侵权行为限于在同一种或类似商品或服务上使用相同或近似商标的行为，故如被诉侵权商品与五粮液股份公司该注册商标核定使用的服务未构成同一种或类似商品或服务，则该使用行为将不违反上述法律规定。

由查明事实可知，第1789638号“五粮液”商标核定使用的服务为广告传播等服务，而被诉侵权商品为酒类商品，鉴于上述商品与服务在功能、用途等方面差异较大，即便相同商标使用在上述商品或服务上亦不会产生混淆误认，故上述商品或服务未构成类似商品或服务。鉴于此，被诉侵权商品上使用“滨河九粮液”商标的行为不属于上述法律规定中所指的侵犯注册商标专用权的行为，五粮液股份公司的相关主张不能成立，一审法院不予支持。

3.谭氏公司、滨河公司销售被诉侵权商品的行为是否违反商标法第五十二条第二项的规定，侵犯涉案三个注册商标的专用权。

由商标法第五十二条第二项规定可知，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，虽然谭氏公司、滨河公司均实施了销售被诉侵权商品的行为，但鉴于一审法院已认定五粮液股份公司认为被诉侵权商品违反商标法第五十二条第一项规定的主张不能成立，故对于被诉侵权商品是否属于商标法第五十二条第二项所规定的侵犯注册商标专用权商品的问题也无法认定，据此，依据本案现有情形，一审法院认为尚无法认定谭氏公司、滨河公司销售被诉侵权商品的行为违反商标法第五十二条第二项的规定。五粮液股份公司认为谭氏公司、滨河公司销售被诉侵权商品的行为违反上述规定的主张不能成立，一审法院对此不予支持。

（二）滨河公司是否实施了被诉许诺销售的行为

五粮液股份公司主张滨河公司在涉案www.jiuliangye.net网站上实施了许诺销售行为，对此，一审法院认为，鉴于五粮液股份公司并未提交相关证据证明滨河公司与该网站之间的关联性，相反，现有证据中显示，涉案网站的“企业简介”中所涉的企业名称为“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司”，网页底部的标注亦为“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司”，据此，依据上述证据一审法院推知涉案网站的经营者为“甘肃滨河九粮液品牌营销有限公司”，而非滨河公司。在此情况下，虽然涉案网站中由被诉侵权商品的相关信息展示，但尚不足以认定上述信息为滨河公司发布，鉴于此，五粮液股份公司认为滨河公司实施了许诺销售行为的主张不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为五粮液股份公司诉讼请求和理由均不能成立，依据商标法第五十二条第一项、第二项的规定，一审法院判决：驳回五粮液股份公司的全部诉讼请求。案件受理费391800元，由五粮液股份公司负担。

五粮液股份公司、滨河公司均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

五粮液股份公司上诉称：滨河公司在被诉侵权商品上使用“九粮液”商标的行为明显是对五粮液股份公司在先注册商标专用权的侵犯，是典型的侵权行为，一审判决认定不构成侵权是错误的。而且一审判决认定的“近似但不混淆”的理由是错误的理解了侵害商标权行为的判断标准，其基于“五粮液”商标的知名度得出的近似商标不混淆的结论难以令人信服。综上，请求撤销一审判决。

滨河公司上诉称：1.一审判决漏审了滨河公司主张的第3241213号“滨河九粮液”商标的有关事实；2.一审判决关于滨河公司的商标知名度地域范围基本上在甘肃省或者西北地区，不能证明有很高知名度的认定错误；3.一审判决关于滨河公司在先外观设计专利权的抗辩主张不成立的认定错误；4.一审判决关于滨河公司描述性使用的抗辩主张不成立的认定错误；5.一审判决关于滨河公司具有利用五粮液股份公司的“五粮液”商标知名度的意图违反商标法相关规定的认定错误，且超出审查范围。综上，请求维持一审判决结论，纠正一审判决认定中的错误。

谭氏公司服从一审判决。

二审法院认定事实：

一审法院查明事实属实，且有五粮液股份公司主张保护的三个注册商标的商标注册证及续展证明和授权书，五粮液股份公司提交的驰名商标证明，《宜宾市志》，（2008）宜市合证字第3447号公证书和（2012）宜市合证字第1189号公证书，“五粮液”商标荣誉证书，五粮液股份公司自1998年至2012年的《年度报告》，（2012）京中信内经证字第04500号公证书和（2012）京长安内经证字第4235号公证书，中国酒类流通协会、甘肃省民乐县统计局、民乐县地方税务局给一审法院的回函，滨河公司相应注册商标证明，滨河公司商标知名度证据和相关销售发票，滨河公司提交的外观设计专利证书及当事人陈述等在案佐证，二审法院对此予以确认。

二审法院另查明：一审庭审中，五粮液股份公司明确主张：滨河公司生产、销售和许诺销售被诉侵权商品的行为分别构成对五粮液股份公司主张保护的三个注册商标专用权的侵害，法律依据分别是商标法第五十二条第一项、第二项和第五项；谭氏公司销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司相应注册商标专用权的侵害，法律依据是商标法第五十二条第二项。以上事实，有当事人陈述等在案佐证。

二审法院认为，商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的;……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

本案中，被诉侵权商品由滨河公司生产，并由其销售给谭氏公司，谭氏公司再对外销售。各方当事人对该事实均予以认可，二审法院对此亦予以确认。

根据相关公证书所附照片，被诉侵权商品包装上使用的是“滨河九粮液”或“九粮液”，“滨河九粮液”中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出，两者呈现拆分的形式，因此滨河公司在被诉侵权商品上实际使用的标志与其在本案中提供的注册商标标志不同，并非是对注册商标的使用。在此情况下，需要审理的是被诉侵权商品上的这种使用方式是否构成对五粮液股份公司主张保护的注册商标专用权的侵犯，而无需再考虑滨河公司的注册商标。滨河公司提出的第3241213号“滨河九粮液”注册商标对于被诉侵权商品上的商标使用行为定性无影响，故一审法院未对此进行审查并无不当。滨河公司关于一审法院漏审从而导致结论错误的上诉理由缺乏依据，二审法院对此不予支持。

商标法第五十二条规定的商标近似，在判断时需要考虑商标标志的近似性、在先商标的知名度和显著性、在后商标使用人的主观意图等因素，以是否足以导致相关公众混淆误认作为判断标准。正是基于这一标准，一审判决在综合考虑了五粮液股份公司主张保护的商标标志、知名度和显著性、被诉侵权商标使用情况等因素的情况下，得出相关公众不足以产生混淆误认也就不足以认定商标近似的结论。该结论的得出有事实和法律依据，并无不当，五粮液股份公司将一审法院的该结论曲解为“近似但不混淆”显然是错误的，对其相应上诉理由，二审法院不予支持。由于被诉侵权商标的使用不会与五粮液股份公司产生混淆误认从而不会与五粮液股份公司主张保护的注册商标构成近似商标，因此滨河公司在被诉侵权商品上的相关使用行为不构成商标法第五十二条第一项和第二项规定的侵权行为，一审判决对此认定无误，二审法院予以维持。相应的，谭氏公司销售被诉侵权商品的行为也不属于商标法第五十二条第二项规定的侵权行为。在作出上述认定之后，一审法院也指出，滨河公司的涉案行为未必属于合法行为，也可能违反商标法的其他规定，但由于五粮液股份公司未提出相应的法律主张，故不予评述，因此一审法院未支持五粮液股份公司在本案提出的诉讼请求，是基于五粮液股份公司自己主张的商标法第五十二条第一项和第二项的规定，涉案行为的性质仍然需要根据五粮液股份公司之后可能提出的请求确定，而非当然不侵权。五粮液股份公司关于一审判决错误的认定涉案行为不构成侵权的上诉理由，没有全面理解一审判决的内容，二审法院不予支持。鉴于一审判决未对涉案行为违反商标法的何种规定作出认定，滨河公司关于一审法院超范围审查的上诉理由，缺乏依据，二审法院对此不予支持。在对涉案行为进行审查是否属于商标法第五十二条第一项和第二项规定的侵权行为时，需要对滨河公司提出的其商标知名度范围、在先外观设计专利权抗辩、描述性使用抗辩等进行审查，而基于涉案行为系商标使用行为且并非滨河公司对其注册商标的使用等情形，故一审法院认定滨河公司注册商标的知名度范围有限且外观设计专利权抗辩和描述性使用抗辩均不成立是正确的，二审法院对此予以维持。滨河公司所提相应上诉理由缺乏依据，二审法院对此不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。五粮液股份公司和滨河公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，二审法院对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

在本院再审审理阶段，五粮液股份公司向本院新提交了以下证据：

证据1，第961693号“五粮春”商标注册证，证明五粮液股份公司早在1995年便申请注册了“五粮春”商标，滨河公司辩称其在1998年开始使用“九粮春”标识进而其有在先使用权无法律依据。该证据系针对滨河公司的抗辩补充提交，属于补强证据。在本院再审审理开庭中，五粮液股份公司表示该证据不属于法律规定的新证据，故撤回。

证据2，北京市高级人民法院（2014）高行终字第1727号行政判决书，证明法院在先判决认定“滨河九粮神”标识与五粮液股份公司的“五粮神”等注册商标近似，进而证明涉案的“九粮液”“九粮春”标识与五粮液股份公司的“五粮液”“五粮春”商标更应当构成近似。

证据3，中国商标网网页打印件，证明五粮液股份公司注册了“一粮液”“二粮液”“四粮液”“八粮液”“十粮液”等“数字+粮液”结构的商标，除五粮液股份公司外，没有任何单位和个人成功注册有相同结构的商标，该结构的标识易被消费者认为均是五粮液股份公司的系列商标，使用该结构的标识均是侵害“五粮液”注册商标的行为。

证据4，《九歌》《酒歌》杂志，证明1.滨河公司突出使用“九粮液”“九粮春”等标识；2.2009年8月，滨河公司与韩国中国酒类株式会社签订了贸易合作协议，约定年度销售额8000万元人民币，首批订单2000万元（见《九歌》杂志第24页）；3.2008年以来，滨河公司先后与北京、上海、深圳、广东、广西、河北等多地销售公司合作销售九粮液酒，建立多家专卖店及办事处（见《九歌》杂志第24页）；4.2009年10月，滨河公司生产了60度九粮液6000瓶，每瓶定价600元，总金额达360万元；5.2008年9月起，滨河公司每年生产55度公斤装九粮液5000瓶（见《九歌》杂志第26页）；6.2008年，九粮液的零售门店在甘肃省已达585家（见《酒歌》杂志第57页）；7.2006年，滨河公司年销售收入2.1亿元（见《酒歌》杂志第70页）。

证据5，中国专利网网页打印件，证明滨河公司宣称的白酒催成老熟高温贮存工艺及九粮九轮酿造工艺均系无效专利，滨河公司关于在先专利权的抗辩不能成立。

证据6，四川省浦江九粮天脉酒业有限公司基本信息，证明滨河公司的酒产品实际上主要来源于四川省浦江县，所谓的“九粮液”“九粮春”等产品事实上就是川酒运过去包装的。

证据7，53度九粮液酒实物、照片及销售发票；证据8，九粮春酒实物、照片及销售发票。上述证据证明2012年12月，滨河公司仍在直接生产以“九粮液”“九粮春”为酒名的酒类产品，该产品直接使用了“九粮液”“九粮春”标识，被诉侵权商品系滨河公司的第二代产品。在本院再审审理开庭中，五粮液股份公司表示上述两份证据不属于法律规定的新证据，故只作为补充参考。

对于五粮液股份公司提交的证据，滨河公司在本院再审审理开庭中发表如下质证意见：

证据2，对真实性无异议，对关联性不予认可。该证据涉及的案件与本案的事实和商标均不相同，不能作为本案审理的依据。

证据3，该证据显示，除五粮液股份公司之外，还有“三粮液”等“数字+粮液”结构的商标并非五粮液股份公司申请，而且申请日早于五粮液股份公司申请商标的时间；滨河公司最早申请“九粮液”商标的时间是2002年，亦早于五粮液股份公司申请其他“数字+粮液”结构商标的时间，故“数字+粮液”不是五粮液股份公司独创，不能由其垄断，相关证据不能作为认定滨河公司侵权的依据。

证据4，真实性需要进一步核实，关于关联性，该证据显示的时间是2006—2009年，处于本案可追溯的诉讼时效之外，故不能作为本案的参考和依据；此外，证据上显示2006年滨河公司的销售收入是2.1亿元，而根据滨河公司提交的2010年和2011年地方税务机关出具的证明，滨河公司的销售收入是5000多万元，可见，基于品牌的淘汰和衍生，滨河公司的销售收入有所下降，故上述证据不能证明滨河公司的实际销售收入或者侵权获利。

证据5，证据中涉及的专利只是滨河公司申请众多专利中的一项，滨河公司一审阶段提交的证据第90页，对此有所涉及，这些专利的申请均是基于滨河公司的酿造工艺而申请，该份证据不能作为否定相关专利的反证。

证据6，滨河公司酿造的白酒和九粮九轮白酒酿造工艺已经被确认为甘肃省非物质文化遗产，相关文件可以查阅到，不存在从其他地方运输包装的情况，该份证据的证明目的不能成立。

证据7、8，相关证据显示事实和本案没有实质差别，五粮液股份公司所称的第一代、第二代产品从证据上无法显示，至于其他产品是否系本案被诉侵权商品，也需要进一步核实。但是，上述事实在一、二审阶段都没有作为被诉侵权行为提出，不属于再审阶段的审理范围。

滨河公司向本院新提交了以下证据：

证据1，2015年6月5日，商标局认定滨河公司使用在第33类酒（饮料）商品上的“滨河九粮液”注册商标为驰名商标的批复，证明被诉侵权标识系滨河公司对其已注册的“滨河九粮液”商标的使用，并不构成侵权；在被诉侵权行为发生时，“滨河九粮液”商标已经达到驰名程度，相关公众已将其与滨河公司建立起稳定对应关系，不会造成混淆误认。

证据2，2017年10月20日，“九粮九轮酿造工艺”被甘肃省人民政府确定为第四批甘肃省非物质文化遗产传统技艺代表性项目，证明被诉侵权标识包含的“九粮”二字系对“九粮九轮酿造工艺”的描述，滨河公司具有使用“九粮”的合理依据。

证据3，最高人民法院（2014）知行字第37号行政裁定书，证明最高人民法院确认滨河公司申请注册第4646265号“滨河九粮液”商标与五粮液股份公司注册的第160922号“WULIANGYE五粮液及图”商标不构成类似商品上的近似商标。该裁定认定商标不近似主要考虑的因素有：标识本身存在一定程度的区别；滨河公司“滨河及图”商标具有较高知名度；“九粮”二字源于滨河公司自主研发的“九粮九轮酿造工艺”；滨河公司1996年即有使用“滨河九粮液”的情况。本案也应当考虑上述因素，认定被诉侵权标识与五粮液商标不构成近似，也不会造成混淆误认。

对于滨河公司提交的证据，五粮液股份公司在本院再审审理开庭中发表如下质证意见：

证据1，与本案不具有关联性。被诉侵权标识中“滨河九粮液”并非一字排开，“九粮液”和“滨河”文字有区分的，本案的核心问题是滨河公司突出使用“九粮液”是否构成侵权，该批复针对的是“滨河九粮液”，而非“九粮液”。

证据2，与本案不具有关联性。“九粮九轮酿造工艺不能作为侵权的抗辩理由，首先，被诉侵权标识体现不出描述性使用的含义；其次，描述性使用应当是善意使用，而本案一、二审法院已经明确了滨河公司具有傍名牌的恶意，对此，同意一审法院的表述。

证据3，与本案不具有关联性。该案涉及的是“滨河九粮液”商标，而本案的核心是认定滨河公司突出使用“九粮液”标识是否构成侵权，故该案判决不能作为认定本案的依据。

本院再审审查阶段调取了一、二审卷宗，经过阅卷，并综合考虑各方当事人提交的证据，本院对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院再审审理另查明：

滨河公司于2005年5月申请注册第4646265号“滨河九粮液”商标（以下简称被异议商标），2007年11月28日该商标初审公告，五粮液公司在法定期间内提出了异议申请，商标局2010年8月4日作出裁定，认定五粮液公司所提异议理由成立，被异议商标不予注册。滨河公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）申请异议复审，商标评审委员会2012年7月30日作出商标异议复审裁定，裁定被异议商标予以核准注册。五粮液公司不服该裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院判决撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会及滨河公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院判决撤销一审判决，维持被诉裁定。五粮液公司不服该二审判决，向本院申请再审，本院于2017年6月30日作出（2014）知行字第37号行政裁定书，裁定驳回五粮液公司的再审申请。该案被异议商标标识为“滨河九粮液”文字，文字为横向排列，与本案滨河公司主张享有注册商标专用权的第6054117号商标“滨河九粮液”相比，二者仅在字体和文字排列的横、竖方向上存在区别。

根据五粮液公司在上述案件中提交的证据，本院又查明以下事实：2006年8月，商标局向吉林省工商局作出的《关于“四粮液”是否与“五粮液”注册商标近似的批复》（商标案字[2006]第151号），明确认定“四粮液”与“五粮液”商标构成近似。二审法院在另案（2011）高民终字第3898号民事判决中，也认定“七粮液”商标与“五粮液”构成近似。

除“五粮液”系列商标外，五粮液公司名下还拥有“五粮春”“五粮王”“五粮醇”“五粮神”等商标，上述商标均在商标专用权有效期内。

2002年7月15日，2005年5月9日，2006年1月24日滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上分别申请注册了“九粮液”文字商标，上述商标均未被核准注册。

2002年7月15日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上申请注册了“九粮王”文字商标，该商标未被核准注册。

2002年7月22日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上申请注册了“九粮春”文字商标，该商标未被核准注册。

2002年7月22日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上申请注册了“九粮神”文字商标，该商标未被核准注册。

2002年7月15日，2007年5月17日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上分别申请注册了“滨河九粮液”文字商标，两商标分别于2003年7月21日和2009年12月21日被核准注册，注册号为第3241213号和第6054117号，第3241213号商标专用权有效期经续展至2023年7月20日，第6054117号商标专用权有效期至2019年12月20日。

2002年7月15日，2007年5月17日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上分别申请注册了三个“滨河九粮春”文字商标，注册号分别为第3241208号，第6054099号和第6054105号。其中，第3241208号商标于2003年7月21日被核准注册，商标专用权有效期经续展至2023年7月20日；第6054099号和第6054105号商标经过异议、异议复审和一、二审，未被核准注册。

2002年7月15日，2007年5月17日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上分别申请注册了“滨河九粮王”文字商标，分别于2003年7月21日和2009年12月21日被核准注册，注册号分别为第3241210号和第6054100号，第3241210号商标专用权有效期经续展至2023年7月20日，第6054100号商标专用权有效期至2019年12月20日。

2010年11月11日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上申请注册了“滨河九粮醇”文字商标，于2011年11月28日被核准注册，注册号为第8835586号，商标专用权有效期至2021年11月27日。

2002年7月15日，2007年5月17日，滨河公司在第33类酒（饮料）等商品上分别申请注册了“滨河九粮神”文字商标，注册号分别为第3241214号和第6054116号。其中，第3241214号商标于2003年7月21日核准注册，商标专用权有效期经续展至2023年7月20日；第6054116号商标经过异议、异议复审和一、二审，未被核准注册。

本院再审认为，本案争议焦点为：（一）二审判决对五粮液股份公司的诉讼请求及相应的法律依据是否存在遗漏。（二）滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为以及谭氏公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害五粮液股份公司的注册商标专用权。（三）如果滨河公司和谭氏公司的行为构成侵害商标权，应当如何承担侵权责任。

（一）二审判决对五粮液股份公司的诉讼请求及相应的法律依据是否存在遗漏

根据二审查明的事实，一审庭审中，五粮液股份公司明确主张滨河公司生产、销售和许诺销售被诉侵权商品的行为分别构成对五粮液股份公司主张保护的三个注册商标专用权的侵害，法律依据分别是商标法第五十二条第一项、第二项和第五项；谭氏公司销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司相应注册商标专用权的侵害，法律依据是商标法第五十二条第二项。因此，一、二审法院对滨河公司和谭氏公司的行为是否违反商标法第五十二条第一项、第二项的问题进行查明和论述，并无不当，不存在遗漏五粮液股份公司法律依据的情形。

而且，五粮液股份公司主张注册商标专用权保护的商标核定使用的商品和被诉侵权商品均为酒类商品，因此，对于被诉侵权标识是否属于商标法第十三条规定之情形无审查的必要。即使一、二审法院没有专门就驰名商标的问题作出认定，也并不会因此影响案件的处理结果。况且，一、二审法院对于“五粮液”商标的高知名度予以认可，并且在判决中也有相应论述，只是在考虑此知名度的前提下仍然作出了被诉侵权标识不会造成相关公众混淆误认的结论。

另外，二审判决明确说明，根据五粮液股份公司提交的公证书中所附的被诉侵权商品包装照片，被诉侵权商品包装上使用的是“滨河九粮液”或“九粮液”。而五粮液股份公司主张被诉侵权产品还包括手提袋、酒瓶、外包装箱，其上标注的也是“九粮液”标识。虽然二审判决没有明确列明上述被诉侵权产品，但其实际审理的范围已经考虑到了相应的标识内容。故二审法院关于被诉侵权行为的认定并无不当，亦不存在遗漏五粮液股份公司诉讼请求的情形。

（二）滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为以及谭氏公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害五粮液股份公司的注册商标专用权

1.滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为是否侵害五粮液股份公司的注册商标专用权

商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的;……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

本案中，根据五粮液股份公司提交的公证书中所附的被诉侵权商品包装照片，被诉侵权商品包装上使用的是“滨河九粮液”或“九粮液”，其中“滨河九粮液”中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出，两者呈现拆分的形式，因此滨河公司实际使用的标志与其在本案中主张获得注册商标专用权的商标标志并不相同，属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的情形，故属于民事案件的受理范围。在此情况下，需要审理的是滨河公司在被诉侵权商品上的这种使用方式是否构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害。

五粮液股份公司主张专用权保护的三个注册商标为“WULIANGYE五粮液及图”“五粮液68”和“五粮液”，其中“五粮液”文字为主要识别部分。滨河公司被诉侵权商品上使用的标识是“滨河九粮液”或“九粮液”，“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出。被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字，同时使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。

对于五粮液股份公司核定使用在第35类广告等服务上的“五粮液”注册商标，该商标核定使用的服务类别与被诉侵权标识使用的商品在功能、用途等方面均存在较大差异，且五粮液股份公司并未提交证据证明上述“五粮液”商标在第35类服务上进行过使用或产生一定的知名度，使相关公众能够将该商标与五粮液股份公司形成对应联系。因此，被诉侵权商品上的标识并不会造成相关公众将其与在广告等服务上的“五粮液”商标产生混淆误认，被诉侵权行为不构成对五粮液股份公司第35类服务上“五粮液”注册商标权的侵害。

此外，根据已经查明的事实，自2002年7月起，滨河公司就开始在第33类白酒等商品上申请注册了“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等商标，与五粮液股份公司旗下的“五粮液”“五粮春”“五粮醇”“五粮王”系列商标形式相同；滨河公司还在白酒类商品上申请注册并使用了“滨河九粮液”“滨河九粮春”“滨河九粮王”“滨河九粮醇”“滨河九粮神”等商标，并且在产品瓶体及外包装上突出使用“九粮液”“九粮春”等商标字样，特别是“液”“春”等字的书写方式与五粮液股份公司的产品较为近似，上述事实反映了滨河公司比较明显的借用他人商标商誉的主观意图。

综上，滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司“WULIANGYE五粮液及图”“五粮液68”注册商标专用权的侵害。二审法院认为被诉侵权标识的使用不足以使相关公众对商品来源产生混淆误认，并进而认定滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为不构成侵害商标权存在错误，应当予以纠正。

2.谭氏公司销售被诉侵权商品的行为是否侵害五粮液股份公司的注册商标专用权

根据一、二审查明的事实，谭氏公司销售的被诉侵权商品系来源于滨河公司，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。鉴于滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害，故谭氏公司销售被诉侵权商品的行为亦构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害。二审法院基于对滨河公司行为不构成侵害商标权的错误认定，亦认为谭氏公司的行为不构成对五粮液股份公司商标权的侵害，事实认定和法律适用错误，应当予以纠正。

（三）滨河公司和谭氏公司应当承担的侵权责任

1.滨河公司应当承担的侵权责任

商标法第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”

商标民事司法解释第十三条规定：“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”

本案中，五粮液股份公司主张依据滨河公司在侵权期间因侵权所获得的利益确定赔偿数额，上述主张具有法律依据，本院予以认可。滨河公司在侵权期间因侵权所获得的利益，应当指在被诉侵权期间，滨河公司因生产、销售被诉侵权商品而获得的利益，鉴于除被诉侵权商品外，滨河公司还从事诸多其他品牌商品的生产和销售业务，故在计算侵权获利时，应当扣除被诉侵权商品以外的生产、销售利润。

五粮液股份公司在一、二审及再审阶段提交了证明滨河公司因侵权所获得利益的相关证据，主要包括刊登关于滨河公司企业发展、商品销售情况及商标使用情况的杂志及网页打印件公证件；滨河公司商品电视广告视频及网络视频公证件；以及应五粮液股份公司申请，由一审法院向相关部门调取的证据等。上述证据中，杂志和广告视频、网页打印件的公证件所涉及的内容均系滨河公司的宣传资料，大多包含滨河公司及其关联企业的总体发展情况及商品生产、销售情况，无法从中区分被诉侵权商品的生产量和销售量，且无相应合同、票据等证据予以佐证，不足以证明滨河公司在侵权期间因侵权行为所获得的利益。对于一审法院向相关部门调取的证据，中国酒类流通协会、甘肃省民乐县统计局及民乐县地方税务局均在给一审法院的复函中表示无法提供关于滨河公司在侵权期间销售被诉侵权商品及其获利的情况。民乐县地方税务局同时向一审法院提供了滨河公司2011年度及2012年度的财务报告，鉴于该财务报告来源于地方税务主管机关，且由一审法院调取，本院对其真实性予以认可。该财务报告显示：滨河公司2011年商品销售总利润累计为9451600.36元，当年净利润总额为-3049323.68元；2012年商品销售总利润累计为8273493.28元，当年净利润总额为-3949403.89元。上述数据包含滨河公司的商品销售利润，但是根据现有证据无法区分被诉侵权商品在其中所占的比例和具体利润，故仍无法清楚证明滨河公司因侵权所获得的利益。鉴于上述数据已经远远高于商标法第五十六条规定的50万元的法定赔偿最高限额，综合考虑被诉侵权行为的表现形式、滨河公司被诉侵权期间商品的销售利润和销售范围、滨河公司的主观恶意，以及五粮液股份公司注册商标的知名度、为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，本院确定滨河公司向五粮液股份公司支付赔偿金人民币500万元。

另外，根据五粮液股份公司提交的相关证据，滨河公司的被诉侵权行为容易造成相关公众对商品来源的混淆误认，相关被诉侵权商品在北京、上海、深圳、广东、广西、河北等多地均进行销售，对五粮液股份公司注册商标的声誉造成了较为广泛的负面影响。根据商标民事司法解释第二十一条的规定，五粮液股份公司关于滨河公司在《中国知识产权报》《法制晚报》上登载声明，消除不良影响的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。

2.谭氏公司应当承担的侵权责任

商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

本案中，根据一、二审查明的事实，谭氏公司销售的被诉侵权商品来源于滨河公司，各方当事人对此亦无异议，根据商标法第五十六条第三款的规定，谭氏公司仅应承担停止销售被诉侵权商品的责任，无需承担侵权赔偿责任。

综上所述，滨河公司在其生产的白酒类商品及商品包装上突出使用“九粮液”的行为构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权责任和侵权赔偿责任；谭氏公司销售上述侵权商品，亦构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害，应当承担停止侵权责任。一、二审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第二项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2014）高民终字第2462号民事判决；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第4718号民事判决；

三、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵害宜宾五粮液股份有限公司注册商标专用权的行为，即停止生产、销售标有“九粮液”文字或突出标有“九粮液”文字的白酒商品；

四、北京谭氏瑞丰商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害宜宾五粮液股份有限公司注册商标专用权的行为，即停止销售标有“九粮液”文字或突出标有“九粮液”文字的白酒商品；

五、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宜宾五粮液股份有限公司支付赔偿金共计人民币500万元；

六、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起三十日内在《中国知识产权报》《法制晚报》上刊登声明，为宜宾五粮液股份有限公司消除影响[声明内容须经法院审核，逾期不履行，除依法承担拒不履行生效判决的法律责任外，法院还将依宜宾五粮液股份有限公司申请，公布本判决主要内容，费用由甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司承担]；

七、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币391800元，由宜宾五粮液股份有限公司负担191800元，由甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司负担200000元；二审案件受理费392550元，由宜宾五粮液股份有限公司负担192550元，由甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司负担200000元。

本判决为终审判决。

审判长　夏君丽

审判员　郎贵梅

审判员　马秀荣

二〇一九年五月二十八日

法官助理　曹佳音

书记员　石华亚

书记员　王沛泽