案例分享｜赣州百惠酒业有限公司、喜力酿酒厂有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

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山东省高级人民法院

 民事判决书

（2021）鲁民终18号

上诉人（原审被告）：赣州百惠酒业有限公司，住所地中华人民共和国江西赣州高新技术产业园区洋塘工业园创业大道。

法定代表人：郑颖，执行董事。

委托诉讼代理人：刘峰松，山东正航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安振华，山东正航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：喜力酿酒厂有限公司（HeinekenBrouwerijenB.V.），住所地荷兰阿姆斯特丹市韦特瑞恩普朗索恩21号1017ZD。

法定代表人：HenrietteJ.deKoning-Ghijsen，全球知识产权主管。

委托诉讼代理人:赵吉军，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张瑜，山东文康律师事务所律师。

原审被告：青岛喜力啤酒有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市市北区项城路26号101户。

法定代表人：支金艳，执行董事。

原审被告：张增见，男，1966年9月9日出生，汉族，住中华人民共和国山东省巨野县。

上诉人赣州百惠酒业有限公司（以下简称赣州百惠）因与被上诉人喜力酿酒厂有限公司（以下简称喜力公司）、原审被告青岛喜力啤酒有限公司（以下简称青岛喜力）、张增见侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赣州百惠上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由喜力公司承担。事实和理由：1.一审法院认定赣州百惠与青岛喜力构成共同侵权应当承担连带责任，并判决两公司共同对喜力公司承担200万赔偿责任，属事实认定不清、适用法律错误。赣州百惠仅负责啤酒灌装，青岛喜力的侵权产品除赣州百惠灌装的330毫升12度海纳肯外，还有其他产品，且还委托湖州特斯拉啤酒有限公司生产。青岛喜力、张增见作出停止侵权《承诺书》后又恶意申请商标的行为发生在赣州百惠与青岛喜力《合作加工协议》履行期外，与赣州百惠无关，赣州百惠不存在恶意侵权情况。赣州百惠只是在部分宣传材料中使用“荷兰喜力”而未将其作为企业字号在相同和类似商品上突出使用，且宣传的产品未实际投入生产，不存在市场流通及获利。赣州百惠灌装出货的涉案产品数量不多，价格仅为12.2元/箱，获利甚微，一审法院判决赔偿200万过高。2.喜力公司应当为其未及时止损导致损失扩大的部分承担相应的责任，而不应将该部分损失转嫁赣州百惠。喜力公司2017年11月7日就发现涉案产品，但其于2018年下半年才向青岛喜力发函。

喜力公司提交书面意见辩称:一审判决认定事实清楚、适用法律正确，赣州百惠提出的上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。赣州百惠作为规模较大的专业啤酒生产企业，在涉案侵权产业链条中处于核心地位、起到关键作用，是青岛喜力、张增见实施侵权行为的基础和侵权商品的源头，其作为本案中侵权产品的生产者，依法应承担第一位的侵权责任。对这样的侵权源头单位施以有力的经济制裁，符合立法宗旨，一审判决结果公正。

原审被告青岛喜力、张增见未发表意见。

喜力公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛喜力、赣州百惠、张增见立即停止侵害喜力公司享有的第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号、8098276号、3310340号、G1004810号图形商标等注册商标专用权的行为；2.判令青岛喜力、赣州百惠、张增见立即停止使用“荷兰喜力百惠酿酒有限公司”“青岛喜力啤酒有限公司”“喜力啤酒”等侵害喜力公司“喜力”字号的不正当竞争行为；3.判令青岛喜力立即变更企业名称并不得含有“喜力”字号；4.判令张增见不得实施侵害喜力公司商标权和字号的201830077155.4号外观设计专利；5.判令青岛喜力、赣州百惠、张增见在《经济日报》《法制日报》等全国性报纸媒体上刊登声明，消除因不正当竞争和商标侵权行为给喜力公司造成的不良影响，声明所占版面不小于整个版面的八分之一，费用由青岛喜力、赣州百惠、张增见承担；6.判令青岛喜力、赣州百惠、张增见连带赔偿因商标侵权和不正当竞争行为给喜力公司造成的经济损失以及喜力公司为制止侵权和不正当竞争行为而支出合理费用共计300万元人民币；7.诉讼费由青岛喜力、赣州百惠、张增见承担。

一审法院认定事实如下：1.海尼根公司（HEINEKENBROUWERIJENB.V.）于2004年3月21日在中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册了第3336156号“喜力”商标，核定使用商品为第32类“啤酒”，注册有效期经续展至2024年3月20日。2017年5月19日，该商标注册人变更为喜力公司，英文名称亦为HEINEKENBROUWERIJENB.V.。

HEINEKENBROUWERIJENB.V.于2009年6月10日在商标局申请注册了第G1005248号“Heineken”商标，核定使用商品为第32类“啤酒”，注册有效期至2019年6月10日。

HEINEKENBROUWERIJENB.V.于2013年4月22日在商标局申请注册了第G1181413号“

”商标，核定使用商品为第32类“啤酒；矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料；水果饮料喝水果汁；……”，注册有效期至2023年4月22日。

海尼根公司（HEINEKENBROUWERIJENB.V.）于2011年7月14日在商标局申请注册了第8098276号“

”商标，核定使用商品为第32类“啤酒”，注册有效期至2021年7月13日。2017年5月19日，该商标注册人变更为喜力公司，英文名称亦为HEINEKENBROUWERIJENB.V.。

海尼根公司（HEINEKENBROUWERIJENB.V.）于2004年3月7日在商标局申请注册了第3310340号“

”商标，核定使用商品为第32类“啤酒”，注册有效期至2024年3月6日。2017年5月19日，该商标注册人变更为喜力公司，英文名称亦为HEINEKENBROUWERIJENB.V.。

HEINEKENBROUWERIJENB.V.于2009年6月8日在商标局申请注册了第G1004810号“

”商标，核定使用商品为第32类“啤酒”，注册有效期至2019年6月8日。

2.1994年9月24日，喜力酿酒（海南）有限公司成立；2002年5月9日，喜力贸易（上海）有限公司成立；2005年6月2日，喜力（中国）企业管理有限公司成立；2007年11月27日，喜力酿酒（广州）有限公司成立；2011年8月23日，喜力啤酒（上海）有限公司成立；2014年1月15日，喜力酿酒（浙江）有限公司成立。上述公司股东均为喜力（中国）控股私人有限公司。在喜力贸易（上海）有限公司、喜力酿酒（广州）有限公司2015年度审计报告中，均体现出关联方有喜力公司（英文名称HEINEKENBROUWERIJENB.V.）。

2016年4月25日，中国酒业协会向商标局发送《证明函》，部分内容为“‘Heineken/喜力’牌啤酒，是啤酒产品中的知名品牌，产品销售遍及全国，尤其受到高端啤酒市场青睐，在国内高端啤酒市场所占市场份额超过10%”。“喜力”系列啤酒产品在国内销售范围广泛，其商标、字号多次受到司法、行政保护。

3.2018年6月15日，上海市黄埔公证处公证员沈某、赵某思朴知识产权代理（上海）有限公司的委托代理人郑兴华一同来到福建省南安市，现场购买了“ＨａｉｎａＫｅｎ”啤酒一箱，香烟两包，取得收据一张。该产品外包装盒为绿色，标有较大的“ＨａｉｎａＫ”“ＨａｉｎａＫｅｎ”“中国·青岛喜力啤酒有限公司监制”“国家知识产权局专利号20173048××××.3”字样。该产品为银色易拉罐，中间部分为绿色跑道状图样，中间有红色五星以及标有“ＨａｉｎａＫｅｎ”字样的深绿色条幅。跑道图样上部用较小字体标明“ＱＩＮＧＤＡＯＸＩＬＩ”，下部标有“ＱＩＮＧＤＡＯＨＡＩＮＡＫＥＮＢＥＥＲ”。罐体上部标有“国家知识产权局专利号20173048××××.3”字样。产品信息标识为：品名“海纳啃”啤酒；中国·青岛喜力啤酒有限公司监制；制造商：赣州百惠酒业有限公司（Ｂ）；生产商：湖州特思拉啤酒有限公司（Ｔ）。产品上标明“喷码最后一位字母代表生产厂家”，涉案产品喷码为“Ｂ”。产品信息中的“中国喜力啤酒有限公司”英文名称翻译为“ＱｉｎｇｄａｏＨｅｉｎｅＫｅｎＢｅｅｒＣｏ.,Ｌｔｄ.”。扫描产品二维码，显示：喜力啤酒及青岛喜力啤酒有限公司。青岛喜力、赣州百惠对该产品为其生产无异议。

2017年11月7日，重庆巴南公证处公证员王某、公证处工作人员龙某英特思普知识产权代理（上海）有限公司的代理人黄晓西来到位于重庆市渝北区的重庆华宇温德姆至尊豪廷大酒店，在该酒店的921房间，名称指示为“赣州百惠酒业有限公司”，取得产品宣传页及易拉罐啤酒产品。该产品为银色易拉罐，中间部分为绿色跑道状图样，中间有红色五星以及标有“ＨａｉｎａＫｅｎ”字样的深绿色条幅。跑道图样上部用较小字体标明“ＱＩＮＧＤＡＯＸＩＬＩ”,下部标有“ＱＩＮＧＤＡＯＨＡＩＮＡＫＥＮＢＥＥＲ”。产品信息标识为：中国·青岛喜力啤酒有限公司监制；制造商：赣州百惠酒业有限公司。产品信息中的“中国喜力啤酒有限公司”英文名称翻译为“ＱｉｎｇｄａｏｈｅｉｎｅＫｅｎｂｅｅｒｃｏ.,Ｌｔｄ.”。扫描产品二维码，显示：喜力啤酒及青岛喜力啤酒有限公司。产品宣传页系赣州百惠的介绍，标有“华南最大的易拉罐啤酒生产基地”“荷兰喜力百惠酿酒有限公司隆重招商”“荷兰喜力（字体较大）百惠酿酒有限公司”等宣传内容。青岛喜力、赣州百惠对该产品为其生产无异议。

青岛喜力在“美酒招商网”对“HainaKen海纳啃精酿啤酒”进行了宣传介绍，网页上的产品图片与上海市黄埔公证处保全的产品基本一致。其宣传中有“海纳啃啤酒是青岛喜力啤酒有限公司引入中国市场，中国市场上的海纳啃啤酒都是从荷兰进口技术”等内容，认证信息中有“注册资本:1000万元人民币”“法人代表:张增见”等内容。青岛喜力认可该宣传由其在中间商网站上所做。

4.青岛喜力成立于2016年8月1日，注册资本为1000万元人民币，股东为张增见。赣州百惠成立于2010年11月30日，注册资本为3000万元人民币。

2017年9月20日，青岛喜力、张增见（甲方）与赣州百惠（乙方）签订《合作加工协议》，约定：以甲方授权，乙方加工生产、甲方自行销售的形式合作；甲方负责提供营业执照、商标注册证、商品流通许可证等相关文件的复印件，出具加工委托书，甲方委托乙方加工的产品及其品牌、名称、商标以及包装设计等应符合《商标法》及相关法律法规的有关规定，如有违规，由甲方承担法律责任及损失；甲方提供生产材料易拉罐及纸箱需达到国家标准，符合乙方生产要求、符合法律法规并经乙方认可的包装材料，包装材料由甲方制作提供给乙方，乙方不得在甲方生产计划外使用甲方包装材料。

2018年2月28日，张增见向国家知识产权局申请了201830077155.4号外观设计专利，并于2018年5月25日获得授权。该外观设计为啤酒包装盒，仰视图上有与上海市黄埔公证处保全的产品基本一致的啤酒产品图样，以及“HainaK”“荷兰”字样，主视图上有“中国·青岛喜力啤酒有限公司监制”字样。该外观设计与上海市黄埔公证处保全的产品外包装盒基本一致。

张增见于2017年6月7日在商标局申请注册了第19705309号“海纳啃Hainaken”商标，并曾在商标局申请“Hainaken”“嘿内恳”“喜十力”“Hainaken”图形、“A喜力”等商标。

2018年7月1日，青岛喜力与张增见共同出具《承诺书》，内容主要为“我方就侵犯喜力酿酒厂有限公司知识产权及其他合法权益一事，作出以下承认和保证：1.我方对喜力酿酒厂有限公司已获得的商标权、著作权、产品包装装潢等知识产权，我方承认其效力并承诺不会采取任何措施质疑其有效性；2.我方承诺立即停止侵犯喜力公司注册商标权的行为，包括立即停止生产、销售、展示推广HainaKen啤酒，以及任何相关的不正当竞争行为和其他违法行为；3.我方承诺立即召回、销毁所有在市场上流通及尚未销售的HainaKen啤酒，并提供证据；4.我方自愿立即撤回其他与喜力公司在先商标近似的商标申请，包括但不限于以青岛喜力啤酒有限公司为申请人的第28738602号商标‘嘿内啃’、第31270802号商标‘嘿内啃QINGDAOHEINEIKENBEER’,第31289240号商标‘海纳啃QINGDAOHAINAKENBEERHAINAKEN’以及张增见为申请人的第26819505号商标‘海纳啃，第24312150号商标‘HAINAKEN’，第19896576号商标‘喜十力’，第19705309号商标‘海纳啃’等；5.我方承诺以后不以任何方式侵犯喜力酿酒厂有限公司知识产权或其他合法权益”。

5.喜力公司为本案支出律师费、公证费等费用。

结合一审法院认定事实及当事人陈述，一审法院认为，本案的焦点问题在于：一、青岛喜力、赣州百惠是否侵犯了喜力公司享有的第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号

、8098276号

、3310340号

、G1004810号

商标注册商标专用权；二、青岛喜力、赣州百惠行为是否构成不正当竞争；三、如青岛喜力、赣州百惠构成商标侵权或不正当竞争，应当承担何种民事责任。

一、青岛喜力、赣州百惠是否侵犯了喜力公司享有的第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号、第8098276号、第3310340号、第G1004810号图形商标注册商标专用权。喜力公司系上述商标的注册商标专用权人，上述商标均在有效期内，喜力公司依法享有的商标权受法律保护。

喜力公司在庭审中认为，青岛喜力、赣州百惠的以下行为侵犯了喜力公司的上述注册商标专用权：1.被控侵权产品绿色图案的上部使用“QINGDAOXILI”、扫描被控侵权产品后显示“青岛喜力”、赣州百惠在宣传页中突出使用“荷兰喜力”，侵犯第3336156号“喜力”商标权；2.被控侵权商品上使用“HAINAKEN”，在宣传材料上多处使用“HAINAKEN”及“Hainaken”，被控侵权产品上英文生产厂家名称“HeineKen”“heineKen”，侵犯第G1005248号“Heineken”商标权；3.被控侵权产品上使用的图形与喜力公司的图形商标高度近似，侵犯了喜力公司第G1181413号、8098276号、3310340号、G1004810号商标权。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）（以下简称《商标法》）第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，本案中，被控侵权产品及宣传材料上多处使用“HAINAKEN”及“Hainaken”标识，该标识与喜力公司第G1005248号“Heineken”商标相比，无论是字母的排列组合还是读音都极为相似；被控侵权产品上使用的绿色跑道形标识与喜力公司第G1181413号、第8098276号、第3310340号、第G1004810号图形商标相比，无论是形状、色彩还是设计要素亦极为相似，容易使相关公众对产品的来源产生误认，构成商标法意义上的近似。

关于喜力公司主张的扫描被控侵权产品后显示“青岛喜力”，一审法院认为，产品条形码在产品中的作用亦为识别商品来源，被控侵权产品在条形码信息中使用“青岛喜力”，其中起到识别作用的系“喜力”二字，该行为亦使相关公众误认为该产品为喜力公司所生产或与喜力公司存在关联关系，故该行为侵犯了第3336156号“喜力”文字商标专用权。

关于赣州百惠在宣传页中“荷兰喜力百惠酿酒有限公司”中突出使用“荷兰喜力”，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，结合赣州百惠所做“荷兰喜力百惠酿酒有限公司隆重招商”等宣传，可以认为其是将“喜力”作为企业名称中的字号突出使用，该行为极易造成相关公众的误认，误认为系喜力公司关联企业，故该行为亦侵犯了第3336156号“喜力”文字商标专用权。

关于被控侵权产品上英文生产厂家名称中使用“HeineKen”的行为，《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，被控侵权产品中使用的青岛喜力的企业名称中的“HeineKen”与喜力公司的第G1005248号“Heineken”注册商标完全相同，容易导致相关公众的误认，故其行为构成对喜力公司的不正当竞争行为。

关于喜力公司主张的被控侵权产品绿色图案的上部使用“QINGDAOXILI”字样的行为，一审法院认为，喜力公司商标系“喜力”文字商标，青岛喜力、赣州百惠使用为“XILI”拼音，相关公众通过“XILI”并不必然认为“XILI”即为“喜力”，且该行为系依附于青岛喜力的企业名称，故一审法院认为，该行为并不构成对喜力公司第3336156号“喜力”文字商标专用权的侵害。

综上，一审法院认为，被控侵权产品及宣传材料侵犯了喜力公司第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号、8098276号、3310340号、G1004810号图形商标注册商标专用权，该行为系青岛喜力、赣州百惠共同实施，故青岛喜力、赣州百惠的行为构成侵权。

二、青岛喜力、赣州百惠行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第二项规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中，喜力公司企业名称为“喜力酿酒厂有限公司”，虽然其为荷兰公司，但其以该名称在中国境内进行商业性使用，自1994年起，其关联公司在海南、上海、广州、浙江等地设立，2004年起，在国家工商行政管理总局注册“喜力”等商标，相关“喜力”产品在国内广泛销售，故一审法院认为，“喜力”作为喜力公司字号具有一定的市场知名度，为相关公众所知晓，应当受到《反不正当竞争法》的保护。青岛喜力成立于2016年，作为专业啤酒生产企业，其对于喜力公司已经具有较高知名度的字号应当具有合理避让的义务，青岛喜力以“喜力”作为字号，并对其产品进行生产销售，极易使相关公众将青岛喜力产品误认为是喜力公司产品或者与喜力公司存在特定联系，造成混淆，其主观上具有过错，其行为构成不正当竞争行为。被控侵权产品系青岛喜力与赣州百惠共同生产，且产品上标有青岛喜力的企业名称，结合赣州百惠宣传单上对“荷兰喜力百惠酿酒有限公司”所做宣传，一审法院认为，赣州百惠主观上亦存在过错，亦构成不正当竞争。

三、如青岛喜力、赣州百惠构成商标侵权或不正当竞争，应当承担何种民事责任。本案中，青岛喜力和赣州百惠的行为侵犯了喜力公司的商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赣州百惠所提其为代加工企业，仅负责灌装，主观上尽到了审查义务的抗辩，一审法院认为，首先青岛喜力和赣州百惠之间的《合作加工协议》系内部约定，不足以对抗第三人；其次，赣州百惠系规模较大的啤酒生产企业，其对具有较高知名度的“喜力”“Heineken”等标识负有较高的注意义务，故一审法院对赣州百惠的该项抗辩不予支持。

关于张增见，一审法院认为，其应当与青岛喜力、赣州百惠承担连带责任。理由如下：第一，张增见为青岛喜力的股东，在网页宣传中标明为法人代表；第二，侵权产品所使用的外包装与张增见申请的ZL201830077155.4号外观设计专利基本一致；第三，张增见申请了与喜力公司商标近似的“Hainaken”“喜十力”“A喜力”等商标；第四，2018年7月1日的《承诺书》由青岛喜力与张增见共同出具。因此，一审法院认为，本案中的侵权行为系张增见与青岛喜力、赣州百惠共同完成，应当承担连带责任。

关于喜力公司要求张增见不得实施侵害喜力公司商标权及字号的ZL201830077155.4号外观设计专利权的诉讼请求，一审法院认为，青岛喜力、赣州百惠生产产品的外包装与该外观设计极为近似，且该外观设计中使用了与喜力公司商标近似的标识，如不禁止其使用将会损害喜力公司的合法权利，故一审法院对喜力公司的该诉讼请求予以支持。

关于损失赔偿的数额，由于喜力公司并未提交证据证明其实际损失或青岛喜力、赣州百惠、张增见侵权获益，一审法院将结合以下因素确定赔偿数额：第一，喜力公司“喜力”系列商标及企业名称经喜力公司的宣传推广均具有较高知名度；第二，青岛喜力、赣州百惠均为较大的啤酒生产企业，生产规模较大；第三，本案中青岛喜力、赣州百惠、张增见的行为包括注册与喜力公司近似的企业名称、申请注册与喜力公司商标近似的商标，申请带有与喜力公司商标近似标识的啤酒包装箱外观设计、产品上使用与喜力公司商标近似的标识、宣传中突出使用与喜力公司商标近似标识等一系列行为，主观恶意明显；第四，青岛喜力及张增见曾在2018年《承诺书》中对其侵权行为予以认可，但直至本案起诉之时，其承诺仍未完全履行；第五，喜力公司为本案支付律师费、公证费等合理维权费用。综合上述因素，一审法院确定青岛喜力、赣州百惠、张增见向喜力公司赔偿经济损失及维权合理费用200万元。

关于喜力公司要求青岛喜力、赣州百惠、张增见在媒体上刊登声明，消除影响的诉讼请求，一审法院认为，喜力公司并无证据证明青岛喜力、赣州百惠、张增见的侵权行为给喜力公司商誉造成影响，故一审法院对喜力公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第一、二项、五十八条、六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院判决：一、青岛喜力、赣州百惠于判决生效之日起立即停止侵犯喜力公司第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号

、第8098276号

、第3310340号

、第G1004810号

注册商标专用权的行为；二、青岛喜力、赣州百惠于判决生效之日起立即停止侵犯喜力公司“喜力”字号的不正当竞争行为；三、青岛喜力于判决生效后十日内办理企业名称变更，变更后的名称不得含有“喜力”字样；四、张增见于判决生效之日起不得实施ZL201830077155.4号外观设计专利；五、青岛喜力、赣州百惠于判决生效之日起十日内赔偿喜力公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用200万元，张增见对此承担连带责任；六、驳回喜力公司的其他诉讼请求。如果青岛喜力、赣州百惠、张增见未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由喜力公司承担5133元，青岛喜力、赣州百惠、张增见承担25667元。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是赣州百惠应否与青岛喜力承担连带赔偿责任；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于赣州百惠应否与青岛喜力承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，根据法院查明的事实，被控侵权产品以及宣传材料中使用了与喜力公司第3336156号“喜力”、第G1005248号“Heineken”、第G1181413号、第8098276号、第3310340号、第G1004810号注册商标近似的标识，并擅自使用了喜力公司有一定影响力的企业字号，构成商标侵权及不正当竞争，且被控侵权产品系青岛喜力与赣州百惠共同生产销售，也即二者共同实施了侵权行为，应该承担共同侵权责任。赣州百惠主张本案侵权涉及多种产品，但其仅负责灌装一种产品，且该产品还委托湖州特斯拉啤酒有限公司生产，故赣州百惠不应与青岛喜力共同承担赔偿责任。对此，本院认为，根据（2018）沪黄证经字第2985号公证书及（2017）渝巴证字第5925号公证书，两份不同的公证书涉及两个侵权产品，即赣州百惠生产的不只一种产品，故其关于仅负责灌装一种产品的主张不能成立。虽然（2018）沪黄证经字第2985号公证书中被控侵权商品上有生产商湖州特斯拉啤酒有限公司的信息，但本案被控侵权产品也显示系赣州百惠生产，与湖州特斯拉啤酒有限公司无关，故该信息不影响被控侵权产品的生产销售系赣州百惠与青岛喜力共同实施的认定，因此，一审法院认定赣州百惠对被控侵权产品的生产、销售、宣传行为与青岛喜力承担共同连带责任并无不当。赣州百惠还主张青岛喜力、张增见作出停止侵权《承诺书》后又恶意申请注册商标的行为发生在赣州百惠与青岛喜力的《合作加工协议》履行期外，与赣州百惠无关，赣州百惠不存在恶意侵权情况。对此，本院认为，被控侵权产品使用的第19705309号“海纳啃Hainaken”商标系张增见于2017年6月7日在商标局申请注册，在青岛喜力、张增见与赣州百惠签订《合作加工协议》即2017年9月20日之前。赣州百惠作为与喜力公司具有竞争关系的企业，在签订该加工协议时，应当知道涉案商标以及喜力公司字号具有较高的知名度，对被控侵权产品上使用与涉案商标近似的标识具有较高的注意义务，但其不仅在被控侵权产品上使用了该商标，同时使用了与喜力公司图形商标近似的绿色跑道形标识，上述行为表明赣州百惠并没有尽到合理的注意义务，且其在针对被控侵权产品所做的“荷兰喜力百惠酿酒有限公司隆重招商”宣传中突出使用“荷兰喜力”文字，表明其具有造成公众混淆的主观故意，故本院对赣州百惠的该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案因喜力公司未能提交证据证明其因侵权受到的实际损失以及青岛喜力、赣州百惠因侵权获得的利益，一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标及企业名称的知名度、侵权行为的性质、侵权情节、侵权人主观恶意、侵权后果及喜力公司维权合理开支等因素，酌定青岛喜力、赣州百惠向喜力公司赔偿经济损失及合理开支共计200万元，并无不当。赣州百惠主张没有投入生产并在市场上流通，但该主张与法院查明的喜力公司公证购买了被控侵权产品的事实不符，本院不予采信。赣州百惠主张喜力公司存在怠于维权的情形，对此，本院认为，喜力公司虽然于2017年11月发现了一种侵权产品，但其于2018年6月15日又公证购买到另一种被控侵权产品，故不能认定喜力公司存在怠于维权的情形，再考虑到被控侵权行为的隐蔽性，该期间亦属于合理的维权取证期间，故对赣州百惠的主张不予支持。

综上所述，赣州百惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由赣州百惠酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘晓华

审判员　柳维敏

审判员　张金柱

二〇二一年二月二十日

书记员　邢晓宇