案例分享｜重庆盛百利防水建材有限公司、重庆久圣成防水材料有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

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重庆市高级人民法院

民事判决书

（2021）渝民终96号

上诉人（原审被告）：重庆盛百利防水建材有限公司，住所地重庆市长寿区海棠镇，统一社会信用代码91500115559012061C。

法定代表人：尹袖风，执行董事。

委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆久圣成防水材料有限公司，住所地重庆市江北区建新西路211号，统一社会信用代码91500105774854878Y。

法定代表人：肖骁，执行董事。

委托诉讼代理人：汪冬平，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳市久圣成经贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区汪河路70号，统一社会信用代码912101032632960934。

法定代表人：王殿成，总经理。

委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。

上诉人重庆盛百利防水建材有限公司（以下简称重庆盛百利公司）因与被上诉人重庆久圣成防水材料有限公司（以下简称重庆久圣成公司）、被上诉人沈阳市久圣成经贸有限公司（以下简称沈阳久圣成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人重庆盛百利公司法定代表人尹袖风、委托诉讼代理人桑洋洋，被上诉人重庆久圣成公司委托诉讼代理人汪冬平、杨振中，被上诉人沈阳久圣成公司委托诉讼代理人王令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

重庆盛百利公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项，驳回重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的全部诉讼请求；二、判令被上诉人沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司承担本案一、二审案件受理费。

事实与理由：上诉人于2006年04月07日申请并取得第5270376号商标，该商标核准注册的商品为第1912群组，具体商品项目：建筑用涂料、涂层、非金属涂面材料、建筑用石粉、非金属建筑材料、建筑用沥青产品，又于2017年06月26日申请并取得第25003509号在0205商品（商品/服务项目：防水油漆、防水冷胶料、涂料、油漆、漆、屋顶毡用涂料、聚乙烯胶泥、稀料、天然树脂）上的商标专用权。上诉人在自己商标注册商品上使用商标不构成侵权。一审判决认定诉争防水浆料，不属于第19类建筑材料，而属于第1类“除油漆外的水泥防水制剂”，认定事实错误，适用法律不当。

一、一审判决在关键事实和核心证据上认定错误。

一审判决将该无法确认真实性的数百份经销商证明，作为涉案商标和包装装潢具有较高知名度的主要证据，对于基础事实和关键证据的认定违反法律。将权威行业协会出具的函件，认为缺乏关联性而不予以采信错误。将防水功能认定为是划分防水材料与建筑材料的边界错误。对“包装装潢知名度”认定错误。

二、一审判决适用法律错误。

一审判决认定被控侵权商品不属于第19类建筑材料，而属于第1类“除油漆外的水泥防水制剂”，适用法律错误。将是否具有防水功能作为界分防水制剂还是建筑用材料的标准错误。将诉争混合物中的主要成分来直接代替整个混合物错误。错误理解消费者认识。此种结论与大量司法判例相反，违反了社会相关公众对诉争产品所形成的共识，也与一审代理人和国家知识产权局对诉争产品在关联案件中的陈述相悖。

三、一审判决认定上诉人具有主观恶意错误。

上诉人在第19类注册

商标的行为是正当的，没有任何证据证明上诉人具有主观恶意。涉案商品在《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中的类别归属存在较大分歧，即便最终认定归属第1类，那么上诉人之前在涉案商品上使用

商标的行为也不应认定为具有主观恶意。

四、一审判决上诉人承担的法律责任错误。

上诉人不应当赔偿，也不应当刊登声明消除影响；即便赔偿也应按照长寿区市场监督管理局已经查明的实际生产、销售金额判赔，判赔金额明显过高。

重庆久圣成公司答辩称：

一、上诉人缺乏诉讼诚信。

上诉人曲解被上诉人代理人在北京知识产权法院庭审笔录的意见。上诉人在本案一审时明确认为被控侵权商品属于1912群组中的“涂料（建筑材料）”，二审中又转而主张被控侵权商品属于第2类“涂料”。上诉人选择性提供判例，实际上绝大多数判决认定防水材料、防水浆料产品属于0104群组。

二、一审判决认定被控侵权商品属于0104群组正确。

《区分表》具有严肃性，不能将个人误解替代科学分类判断。在尼斯分类表中和中国的类似商品和服务区分表中，第1类、第2类、第19类将具有防水功能的水泥制品、防水制剂排除在了第19类。《区分表》商品分类主要是依据功能、用途进行分类，同时兼具成品、半成品、原料、主要原料等因素。被控侵权商品的功能是防水，主要原料是化学品液料，完全属于第1类。上诉人提交的判例无法证明案涉商品与本案相同，被上诉人提交的在先判例与本案直接相关，均认定属于第1类。

三、一审判决赔偿金额不高。

劳亚尔商标知名度很高，在西南地区防水市场属于著名品牌，上诉人作为同行业经营者，应当知道该品牌存在，仍实施侵权，主观恶意明显，且本案存在多款侵权商品，销售范围极广，在加强知识产权司法保护的大背景下，一审判赔金额并不高。

综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。

沈阳久圣成公司答辩称，赞同重庆久圣成公司的答辩意见；一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，结果正确；上诉人恶意攀附我方商标商誉，试图恶意注册商标侵犯我方权益。请求依法驳回上诉，维持原判。

重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司向一审法院起诉请求：1.判决重庆盛百利公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2.判决重庆盛百利公司在《重庆日报》和《法制日报》显著位置，刊登声明消除影响，声明的刊登日期不少于30日，显示方式为全文；3.判决重庆盛百利公司赔偿经济损失及合理维权费用人民币500万元；4.判决重庆盛百利公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司注册商标专用权和商品分类表的相关情况。

沈阳久圣成公司享有第1347502号

注册商标权，其注册日期为1999年12月28日，核定使用商品为第1类，除油漆外的水泥防水制剂，防冻液，填漏剂，医药制剂保存剂，防水锈剂，玻璃防污剂，非家用除垢剂，树木嫁接胶粘剂，照相用还原剂，合成树脂塑料。2005年沈阳久圣成公司将上述注册商标授权重庆久圣成公司使用，使用方式和地点为西南和华南地区独家使用此商标进行砂浆防水剂、K11防水浆料（通用型）和K11防水浆料（柔韧型）系列商品的生产销售、商标维权以及一切与此相关的事务。使用时间为2005年5月8日到2027年5月8日。

案外人重庆市长寿区袖风防水材料厂享有第5270376号“

”商标权，其注册日期为2009年7月14日，核定使用商品为第19类：建筑用石粉，水泥，水泥管，砖，耐火材料，建筑用沥青产品，非金属建筑材料，涂层（建筑涂料），非金属建筑涂面材料。重庆盛百利公司成立于2010年7月19日，经营范围为生产、销售：防水材料，加工：建筑材料，销售：建筑装饰材料和化工原料（不含危险化学品），建筑防水工程专业承包叁级等。重庆盛百利公司于2013年1月20日从案外人重庆市长寿区袖风防水材料厂受让第5270376号“

”商标。

国家工商行政管理总局商标局于2017年7月18日做出决定，认为重庆盛百利公司提交的证据材料足以证明其一直在核定使用商品第19类“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上使用“

”商标，驳回了案外人的撤销申请。2018年5月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第5270376号劳亚尔商标撤销复审决定书》，对该商标在“涂层（建筑材料）；非金属建筑涂面”商品上予以撤销。后重庆盛百利公司对复审决定提起行政诉讼，2019年12月25日，北京知识产权法院作出行政判决，驳回重庆盛百利公司的诉讼请求，并在判决书中认定：根据重庆盛百利公司补充的使用证明，已经能够形成完整的证据链证明原告在指定期间内将诉争商标使用在防水浆料产品之上并投入市场销售…根据重庆盛百利公司防水浆料产品中聚合物乳液的化学制品性质，防水功能以及与水泥共同使用的方法，诉争商标实际使用的商品应属于《区分表》第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品。2020年，北京市高级人民法院作出（2020）京行终3292号判决，驳回上诉维持原判。

《区分表》第十版记载：第一类：用于工业、科学、摄影、农业、园艺、森林的化学品，未加工人造合成树脂，未加工塑料物质，肥料，灭火用合成物，淬火和金属焊接用制剂，保存食品用化学品，鞣料，工业粘合剂。注释：本类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括制造属于其他类别的产品用的化学制品。其中0104群组为：用于工业、科学的化学品、化学制剂，不属于其他类别的产品用的化学制品。该群组第（二）项包括：除油漆外的水泥防水制剂010195，除油漆外的水泥防水化学品010195，除油漆和油外的水泥保护料010196，除油漆和油外的水泥防腐剂010196，其中0104群组的“除油漆外的水泥防水制剂”在尼斯分类英文版为“cement-waterproofingpreparations,exceptpaints/cement-waterproofingchemicals,exceptpaints”，英汉词典及谷歌翻译，“cement-waterproofing”意为“水泥基防水”，“preparations”意为“制备;准备;制剂;酝酿”，“exceptpaints”意为“除油漆外”。第十九类：非金属的建筑材料；建筑用非金属刚性管；柏油，沥青；可移动非金属建筑物；非金属碑。注释：第十九类主要包括非金属建筑材料。本类尤其包括：半成品木材（如横梁、板、护板）；胶合板；建筑用玻璃（如平板、玻璃瓦片）；路标用玻璃颗粒；混凝土制信箱。本类尤其不包括：水泥储藏或防水用制剂（第一类）；防火制剂（第一类）。1904群组为水泥。1907群组中包括“防火水泥涂料190056”、“防火用水泥覆盖层190056”。1912群组为“建筑用涂料”，包括“涂层(建筑材料)190129”和“非金属建筑涂面材料”190150。同时注明：本类似群产品与0205产品类似。第二类的0205群组为“涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆），陶瓷釉”。

《中华人民共和国国家标准聚合物水泥防水涂料》载明：1.聚合物水泥防水涂料指以丙烯酸酯、乙烯-乙酸乙烯酯等聚合物乳液和水泥为主要原料，加入填料及其他助剂配制而成，经水分挥发和水泥水化反应固化成膜的双组分水性防水涂料。2.外观产品的两组份分别搅拌后，其液体组分应为无杂质、无凝胶的均匀乳液，固体组分应为无杂质、无结快的粉末。3.物理力学性能产品应当符合固体含量、拉伸强度，断裂伸长率、低温柔性、粘接强度、不透水性等方面的要求。4.标志内容为双组分配比。9.2.1产品的液体组分应用密闭的容器包装，固体组分包装应密封防潮。

1.上海科学技术出版社2000年7月出版的《简明精细化工辞典》第461页对涂料、涂层、涂布助剂进行了定义：（1）涂料（coating）又名油漆，是一种涂于物体表面能形成具有保护、装饰及其他特殊性能（如绝缘、防腐、防锈、标志等）的固态涂膜的一类流体或粉末状态的物质，其组成包括成膜物质、颜料、溶剂和助剂四个部分。成膜物质是涂料的主体物质。（2）涂层（coat）指涂料经一次施涂后在被涂物表面所形成的连续性的膜。2.化学工业出版社出版的《涂料工业手册》第1页载明：涂料（coating）涂于物体表面能形成具有保护、装饰或特殊性能（如绝缘、导电、示温、隐身）的固态涂膜的一类液体或固体材料之总称。早期大多植物油为主要原料，固有“油漆”之称。3.化学工业出版社出版的《涂料工艺》（中国版本图书馆CIP数据核字（2009）第165727号）载明的内容有：涂料（涂层）的基本功能是保护作用，具体包括防水、防火、防腐蚀、防霉等保护作用；涂料包括建筑涂料，建筑涂料又包括防水涂料、建筑防火涂料；建筑防水涂料指能够防止水通过或者渗透的涂膜防水材料，主要用于建筑物某些可能受到水侵蚀的结构部位或结构构件，如屋面、地下室、厕浴间等结构的防水、防潮和防渗等，其中包括聚合物水泥复合型防水涂料和丙烯酸酯乳液-硅溶胶复合防水涂料；聚合物水泥防水涂料是以丙烯酸酯等聚合物乳液和水泥为主要原料，加入其他外加剂制得的单组分或双组份水性建筑，该类涂料可用于屋面防水、厕浴间和地下室防水、混凝土保护、缝隙遮蔽、装饰瓷砖外墙面渗漏的修补等。4.沈春林主编，中国建材工业出版社出版的《新型建筑防水材料手册》（中国版本图书馆CIP数据核字（2014）第239459号）载明的内容包括：水乳型丙烯酸酯防水涂料是以纯丙烯酸酯共聚物，改性丙烯酸或纯丙烯酸酯乳液为主要成分，加入适当填料、助剂及颜料配制而成，属于合成树脂类单组份防水涂料。5.贺行洋、秦景燕等主编，化学工业出版社出版的《防水涂料》前言：建筑防水涂料又称涂膜防水材料，是无定型材料（液体、稠状物、粉剂加水现场版和、液加分现场拌和）经现场刷、刮、抹、喷等涂覆施工，可在结构物表面固化形成具有防水能力的涂层材料。目前我国的建筑防水涂料主要有……丙烯酸防水涂料、聚合物乳液防水涂料（JS）、改性沥青防水涂料……；目录：4水泥基防水涂料，4.2聚合物水泥防水涂料，聚合物水泥防水涂料（简称JS防水涂料）是以丙烯酸酯、乙烯—乙酸乙烯酯等聚合物乳液和水泥为主要原料，填料及其他助剂配制而成，经过水分挥发和水泥反应固化成膜的，适用于房屋建筑及土木工程涂膜防水用的一类双组份水性防水涂料。6.费学宁、贾堤、池勇志主编，机械工业出版社出版的《功能性建筑涂料的工艺与应用》载明的内容有：复合防水涂料是将一定比例的有机聚合物乳液与无积粉料均匀混合搅拌，利用无机粉料的水化反应及水性乳液良好的成膜性能将二者复合形成高强坚韧的防水涂膜。由于是有机材料和无机材料的复合组成结构，该涂膜兼具这两类材料的有(优)点，克服了这两类材料的确定，既具有机材料的弹性好、延伸率大，又有无机材料的耐水性好的特点。

二、重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司商品包装装潢的情况。

重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司认为涉案商品的包装装潢由重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司共同设计、共同使用、共享收益，重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司主张其具有一定影响的包装装潢有三种商品，三种商品的包装均为加盖手提圆筒。装潢分别为：第一种商品“劳亚尔砂浆防水剂”的装潢以黄色为底色、印刷主色为红色，盖子颜色为红色。包装桶上的正面中上部有一块较大面积的长方形或近似于长方形的红色图形，里面是突出的黄色的“劳亚尔+商品通用名称”字体，包装桶下部环绕了一圈红色带状图形，里面镶嵌有黄色字体。包装桶背面中部和下部都有两条红色长方形图形，嵌有“适用范围”和“注意事项”黄色字体。具体内容均是用红色字体标注。第二种“商品劳亚尔K11防水浆料【柔韧II型】”和第三种商品“劳亚尔K11防水浆料【通用型】”与第一种商品整体布局文字设计以及图案的排列组合上大致相同、底色也均为黄色，主要区别是主色的运用，分别为紫色和绿色。

三、涉案商标及包装装潢知名度方面的证据

重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民初字第194号生效民事判决书法院查明事实部分载明：2007年，沈阳久圣成公司的商标被沈阳市工商行政管理局认定为沈阳市著名商标，有效期自2007年11月13日至2010年11月13日。2007年，重庆久圣成公司为提高其注册商标的知名度，在重庆地区做了宣传。其中，在《重庆商报》上刊登了广告34次，广告金额153000元；2006-2008年，在《重庆晨报》上刊登广告78次，金额共计245320元，2006年-2007年，“劳亚尔砂浆防水剂”被重庆商报评定为“2007年度最具有满意度家居建材品牌”，被《重庆青年报社》评定为“重庆直辖十年最具有影响力装饰建材品牌”，被《重庆晨报》评定为“直辖十年、百万市民最信赖的材料品牌”。

本案中重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司举示的知名度的证据有：2010年4月，“劳亚尔防水”被评为2010年“消费与服务”重庆防水涂料行业示范品牌。2011年9月，该品牌被重庆市工商业联合会、重庆日报报业集团、重庆晚报评为时代家居价值品牌。2011年3月，该品牌被重庆市工商联（总商会）建材商会评为2010年度重庆市建材行业十大推荐品牌。2011年被搜房网、重庆商报评为“2011重庆家居公信力防水品牌”。2009年被建筑装饰协会确定为“指定并推荐使用品牌”。2013年3月被新女报评为2012年“百万女性最爱家居品牌”。被搜房网评为2009、2010、2013年度“搜房网网络监督品牌”，2009年度“中国家居消费趋势最具影响力建材品牌。”2010年“最受网友喜爱辅助品牌”。

重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司举示了包括《重庆晚报》《重庆时报》《重庆商报》《重庆晨报》《都市热报》在内的105份报纸，时间跨度为2005年至2014年。在报纸刊登的广告中，40余份广告配有“劳亚尔砂浆防水剂”商品的图片。

重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司举示了110份经销商证明，有拍摄时间，拍摄地点和签名，拍摄时间为2017年8月份，每份证明上均附有经销门店照片，均显示包含“劳亚尔”字样的门头广告。

四、重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司指控重庆盛百利公司侵权方面的事实

2017年2月23日沈阳久圣成公司的代理人和公证处的人员以普通消费者的身份分别在重庆西部建材城16A-4“袖风防水”门市、重庆市南岸区腾龙大道21号附180号门市、重庆市渝中区人和街25号“维新建材”门市购买到标有“重庆市盛百利防水建材有限公司”等字样的三种劳亚尔防水浆料系列商品，就上述三次购买过程，沈阳久圣成公司申请重庆市公证处进行了证据保全公证。

重庆市工商行政管理局长寿区分局2017年5月23日现场笔录载明如下情况：1.当事人的经营场所位于重庆市长寿区海棠工业园，分为办公区和1号车间、2号车间。2号车间的厂区面积约2500平方米，内有生产线和库房区。2.执法人员发现有“袖风”和“劳亚尔”字样的成品及包装桶，其中包装上有“劳亚尔”字样的18Ｌ“劳亚尔Ｋ11柔韧性防水浆料”成品共12桶，有“劳亚尔”字样的绿色包装桶181个，有“劳亚尔”字样的10Ｌ绿色包装桶469个。位于库区尽头的有“劳亚尔”字样的18Ｌ红色包装桶674个（含红色桶盖674个），有“劳亚尔”字样的10L紫色包装桶313个。重庆盛百利公司工作人员现场陈述，根据客户的需求，用‘劳亚尔’或‘袖风’的包装桶对生产出来的产品进行包装发货，有“劳亚尔”字样的包装桶从2016年开始委托重庆万达塑胶有限公司生产。重庆市工商行政管理局长寿区分局2017年6月22日现场笔录载明：重庆盛百利公司的销售负责人周靖力陈述：“公司在销售过程中，会对劳亚尔产品进行走访宣传，有的经销商、代理商会要求我们为其做劳亚尔产品的宣传广告，也有的不要求我们去做广告，我们一般是在经销商、代理商销售场所的空白立面处制作广告，我手头上目前还没有门口广告的照片。重庆盛百利公司的劳亚尔系列产品主要客户对象主要是散户和装饰公司，现基本都是散户为主，劳亚尔系列产品在工地上用得比较少，开发商一般都是用大桶包装的“袖风”|“永发”等系列产品”。重庆盛百利公司法定代表人尹袖风陈述：“公司主要从事防水材料生产销售，品牌主要有袖风（JS、丙烯酸、K11）,劳亚尔（K11、聚合物水泥防水灰浆）、盛百利（K11,JS）。其中袖风和盛百利商标核准注册的类别均包括1类和19类。重庆盛百利公司将受让的劳亚尔商标用于生产销售聚合物水泥防水材料类，其主要产品为K11通用型、K11柔韧型，聚合物水泥防水灰浆。”

重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司指控重庆盛百利公司侵权的商品为以下三种商品（见附图），重庆盛百利公司对被控侵权商品系其生产销售无异议。

商品一、劳亚尔K11通用型防水浆料，销售价格为每桶60元。包装如下：劳亚尔K11通用型防水浆料包装桶有18升和11升，包装桶的底色是黄色、印刷主色为紫色，18升盖子颜色为紫色，11升的盖子颜色为黄色，盖子上均印刷有白色劳亚尔及图的注册商标，在包装桶上的正面和背面内容一致，最上方为“劳亚尔K11通用型防水浆料”；左上方相对较小的白色注册商标，中间黄色长方形的底色上用深紫色字体突出“劳亚尔”文字，下方依次为“防水浆料”、升级金装2合1；无毒无害/潮湿环境下施工；具有迎水面和背水面的防水功能；净含量20kg；重庆市盛百利防水建材有限公司。包装桶往左转动后，从上到下依次是：一、产品概述：本品是由独特的工艺制成的双组合聚合物改性水泥基防水材料。液料是由聚合物乳液与其他助剂经过特殊工艺加工而成，粉料是由水泥、石英砂等无机填料制成。将粉料与液料按配合比混合均匀后，涂刷在所需部位，能够形成致密防水层，并且在结构内部形成枝蔓状结晶体，隔断水分子通道，从而达到防水效果。二、产品特点：1.无毒无害；2.施工简单；3.潮湿环境可以施工；4.适用于长期浸水部位；5.防水层上可以贴瓷砖；6.迎水面和背水面可以施工。三、适用范围：本品适用于厨房、卫生间、阳台、室内地面及墙壁等部位的防水、防渗、防潮。包装桶往右转动后，从上到下依次是:一、参考用量：涂刷厚度为1mm时，用量约1.5-2kg/m2(实际涂刷厚度应以设计要求为准，用量以此类推)。二、注意事项：1.搅拌好的浆料应在1小时内用完；2.施工温度：5-35；3.勿将本产品与其他材料混合使用；4.寒冷地区请注意产品的防冻储存；5.施工前请仔细阅读施工说明，以获得可靠和满意的施工效果。三、保质期：未开封产品在干燥、阴凉、通风处存放，在正常贮存和运输条件下，产品的保质期为一年；四、施工方法：1.在干燥基面上施工防水涂料前应先润湿基面至无明水为准，若基面湿法但无明水可直接施工；2.先将乳液倒入搅拌桶中，然后加入粉料，采用电动搅拌器充分搅拌均匀，待其静止10分钟后在搅拌，直至胶浆无粉粒为止，如过稠可适量加水；3.使用毛刷或滚刷将膏浆均匀地涂刷于基面上，涂刷时若产生气泡，应反复涂刷将气泡排出，并且注意不可漏或留有任何瑕疵；4.涂刷完第一道膏浆要待其干固后再涂刷第二道膏浆，第一道应与第二道的涂刷方向相垂直；5.待防水层完全干固后方可踏入，施工其它覆盖层。五、执行标准：JC/T2090-2011；六、生产厂家：重庆市盛百利防水建材有限公司；七、地址：重庆市长寿区海棠工业园；八、电话：40466027、4046****(传真)；九、售后服务电话；1390834****。

商品二、劳亚尔K11柔韧型防水浆料包装桶，商品的销售价格为60元一桶，包装桶的底色是黄色、印刷主色为绿色，盖子颜色为黄色，盖子上均印刷有白色劳亚尔及图的注册商标，在包装桶上的正面和背面从上到下印刷的内容是劳亚尔防水浆料；白色

商标，升级金装2合1；无毒无害/潮湿环境下施工；具有迎水面和背水面的防水功能；净含量19kg；重庆市盛百利防水建材有限公司；包装桶往左转动，从上到下依次是劳亚尔K11柔韧型防水浆料字样，其他内容和商品一基本相同。

商品三、劳亚尔聚合物水泥防水灰浆商品，18L包装的销售价格是110元/桶，11L的销售价格是60元/桶。包装桶底色是黄色、印刷主色为红色，盖子颜色为红色，盖子上有白色

商标，在包装桶上的正面和背面从上到下印刷的内容是劳亚尔聚合物水泥防水灰浆；红色劳亚尔及图的注册商标；劳亚尔防水灰浆；无毒无害/潮湿环境下施工；具有迎水面和背水面的防水功能；净含量17kg；重庆市盛百利防水建材有限公司；包装桶往左转动后，从上到下依次是一、产品特点：1.防水年限长，与建筑物同寿命；2.环保无毒、无异味；3.施工简单；4.潮湿环境下也可以施工；5.防水层上可直接贴瓷砖；6.防水抹灰工序合二为一；7.无需做其他保护。二、适用范围：本品适用于混凝土、砖砌体、预浇体、室内地面等，如厨房、卫生间、车库、楼层墙壁地板、阴阳角等防水部位。包装桶往右转动后，从上到下依次是注意事项：一、注意事项：1.搅拌素灰浆或砂浆过程中，不得另加水或其它液体；2.适合用325或更高标号的硅酸盐水泥，沙子含泥量应低于3%，含水量应低于15%；3.防水层要抹平压实，不得有空隙裂纹；4.地漏、穿管、卫生洁具的根部、铺设冷热水管的凿沟内为重点防水施工部位，要仔细做好，阴阳角部位应做成圆弧角。二、贮存运输：1.本产品为水性防水涂料，属“非危险品”可按普通货物办理运输；2.本产品常温下保质期为两年。三、施工方法：1.清理基面至无油污、粉尘，并洒水充分润湿基面，但不得有积水；2.用本品与水泥按1:3的重量比，搅拌成素灰浆，在施工部位涂刷密实，厚度约2mm左右；3.待20分钟素灰浆表干后，用本品与水泥、砂子按1:2:6的重量比，搅拌成砂浆，以普通抹灰方式施工即可，每遍抹灰厚度约为8-10mm。四、生产厂家、地址、电话售后服务电话等具体内容同产品一和产品二。

庭审中双方确认，上述三种商品的内容桶内物体由红色包装袋和透明包装袋分开包装，透明包装袋内容物为粉料，系水泥、石英砂等的混合搅拌物，红色包装袋为液料，系丙烯酸酯乳液、消泡剂、分散剂、防腐剂的混合物。

五、本案的其他事实

1.重庆坤源衡泰律师事务所受重庆盛百利公司委托于2017年7月向重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司及重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的多家经销商发出律师函：认为重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司及其经销商涉嫌侵权，要求：（1）立即停止销售侵犯委托人商标专用权的重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的产品。（2）向委托人披露侵权产品的来源及销售数据。如上述问题得不到及时妥善解决，本所律师将根据委托人授权在不预先通知的情况下启动相应法律程序，包括但不限于工商投诉、诉讼等。律师函附件包括：重庆盛百利公司第5270376号商标注册证书及核准商标转让证明以及重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的商品照片。

2.2017年7月7日，重庆盛百利公司向重庆市第一中级人民法院提起商标侵权诉讼，请求法院判令沈阳久圣成公司等停止侵权，赔偿经济损失300万，后重庆盛百利公司撤回该案的诉讼。

另查明，本案重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司为证明其为制止侵权所产生的合理费用，向法院提交了金额为40万的律师费发票（本案主张20万），金额为6000元的公证费发票，机票等交通费票据（金额为21364元）以及发票金额为648元的复印费收据。

一审法院认为本案的争议焦点如下：一、重庆盛百利公司的行为是否构成商标侵权。二、重庆盛百利公司的行为是否构成不正当竞争。三、如果构成侵权，责任承担问题。评析如下：

一、被控侵权行为是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》)于2019年4月23日进行了修订，自2019年11月1日起施行，本案被控侵权行为的发生时间在该法修订之前，但本案重庆盛百利公司没有举证证明被控侵权行为已经停止，因此将适用2019年修订的《商标法》进行审理。

沈阳久圣成公司系注册商标的专用权人，其享有的注册商标专用权应受到法律保护。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。

（一）重庆盛百利公司使用的“劳亚尔”文字和“

”商标与沈阳久圣成公司的商标是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案商标为图文组合商标，其中中文文字“劳亚尔”为其显著识别部分，便于消费者识别、呼叫、记忆实际上起到了区别商品来源的作用，重庆盛百利公司在相关商品包装桶上使用的“劳亚尔”文字和

,与涉案商标的显著识别部分在文字构成、读音方面完全相同，构成近似商标。

（二）被控侵权商标使用的商品与涉案注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。

沈阳久圣成公司的商标核定使用的商标类别为第1类，主张被控侵权商品应当归属于第1类中的“除油漆外的水泥防水制剂”，重庆盛百利公司在该类商品上使用“

”商标，构成侵权。重庆盛百利公司的商标核定使用的商标类别为第19类，重庆盛百利公司主张涉案商品系第19类中的“涂层(建筑材料)”，重庆盛百利公司在核准注册的商标上使用劳亚尔商标，不构成商标侵权。

沈阳久圣成公司在1999年12月28日取得了第1347502号“

”商标注册，核定使用的商品类别为第1类。而重庆盛百利公司主张其使用的“

”商标是2009年7月14日的在19类上核准注册的商标。本案中，重庆盛百利公司的商标因三年未使用被国家知识产权局依法撤销，北京市高级人民法院二审维持撤销决定，撤销理由为：实际使用的商品应属于《区分表》第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非第19类“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品。《商标法》第五十五条规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的撤销注册商标的决定不申请复审或者对商标评审委员会作出的复审决定不向人民法院起诉的，撤销注册商标的决定、复审决定生效。被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。由此可以见，三年未使用被撤销对商标效力产生的法律效果和商标被宣告无效并不相同，注册商标撤销被公告之前商标权仍依法有效，而被宣告无效的商标则自始无效，因此，在此期间针对重庆盛百利公司

商标使用行为提出的诉讼，仍然涉及注册商标权利冲突问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以其改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。《商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此可知，法律保护注册商标专用权是以“核定使用的商品或服务”为范围的，因此，本案中判断重庆盛百利公司生产销售的涉案商品是否侵犯了涉案注册商标专用权的关键是看涉案商标的使用是否超出重庆盛百利公司在第19类上注册商标专用权的核定商品范围，也就是需要判断被控侵权商品应当归属于1类还是19类商品。涉案商品应当归属于第1类的“除油漆外防水制剂”，理由如下：

第一，从被控侵权商品外包装上显示的信息和消费者的购买意图来看，涉案商品主要功能为防水，也是消费者选择该商品的使用目的。

1.涉案商品的名称“防水浆料”和“防水灰浆”均表明涉案商品系一种具有防水功能的呈现液态的物质。2.从涉案商品外包装上介绍的适用范围来看。涉案商品的主要用途表述为“本品适用于厨房、卫生间、阳台、室内地面、楼层墙壁地板及墙壁等部位的防水、防渗、防潮”。因此涉案商品的主要功能是防水，应当归类于防水材料而并非建筑材料。3.从施工方法来看，涉案商品乳液和水泥石英砂并不能预先混合，必须在使用前混合，混合后放置时间有时间要求，并且和乳液混合的粉料是可以替代的，只要按照使用说明上载明的标准，消费者可以按配比另行采购水泥或灰石等和乳液混合后均可实现相同的防水功能。由此可以看出涉案商品的主要功能为防水，而发挥防水功能的主要商品系乳液，消费者购买涉案的防水浆料的目的也是为了商品的防水功能。

第二，从商标分类的基本原则来看，被控侵权商品的主要成分或发挥主要功能的为第1类商品。

被控侵权商品内容物分为两部分，其中一个包装袋为粉料，系水泥、石英砂等的混合搅拌物，另一个包装袋为液料，系丙烯酸酯乳液、消泡剂、分散剂、防腐剂的混合物。

其中高级脂肪酸乳液和丙烯酸酯乳液属于商标注册用商品和服务国际分类第1类商品，水泥属于第19类商品，根据商品分类的基本原则“（1）制成品原则上按其功能或用途进行分类。如果各类类别标题均未涉及某一制成品的功能或用途，该制成品就比照字母顺序分类表中的其他的类似制成品分类。……（5）成品或非成品按其组成的原材料分类时，如果是由几种不同原材料制成，原则上按其主要原材料分类。”，被控侵权商品中的主要成分和发挥防水功能的均是烯酸酯乳液，无论是按商品分类的基本原则（1）或（5），均可认定被控侵权商品属于商标注册用商品和服务国际分类中的第1类商品，丙烯酸酯乳液与水泥混合使用时也属于一种水泥防水制剂，应当归于第1类商品。

第三，是否具有“防水功能”是《区分表》确定的权利边界。

《区分表》国家工商行政管理总局根据《有关商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》制定的，是商标授权过程中确定类似商品或服务的指导意见。因此，商标申请人在申请注册商标时，应严格按照《区分表》挑选指定使用的商品，其在《区分表》中选定的商品，即为后续核准注册的商品，并据此确定商标的使用范围和商标权的保护范围。申请人在按照《区分表》挑选商标指定使用的商品时，理应知悉商标权的权利边界，同时，国家工商行政管理总局商标局在根据《区分表》核准注册商标，并向社会公众公示时，已明确该商标的权利边界。因此，《区分表》是商标授权确权过程中确定商标权利边界的依据。也是法院商标侵权判定中对商品类别甄别的重要参考。

就本案而言，根据《区分表》的分类，从重庆盛百利公司商标核定使用的19类商品来看，主要包括建筑用石粉，水泥；水泥管，砖，耐火材料，建筑用沥青产品，非金属建筑材料，涂层(建筑材料)，非金属建筑涂面材料。同时《区分表》第十九类明确载明：“主要包括非金属建筑材料。本类尤其不包括：水泥贮藏或防水用制剂”。故19类商品主要为土沙石等非金属非化学性建筑材料，同时，通过对《分类表》第19类中排他性注释的理解，当“建筑类涂层”材料和“防水制剂”两者在分类归属存在模糊地带时，“商品是否具有防水功能”是原重庆盛百利公司商标使用的权利边界，换言之，重庆盛百利公司第5270376商标核定使用的商品不应包含具有防水功能的防水浆料。

综上，综合被控侵权商品的配料、适用范围、功能用途及使用方法、商标分类原则，诉争商标实际使用的商品应属于《区分表》第1类的“除油漆外的水泥防水化学品”商品，而非19类“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品。

需要特别指出，重庆盛百利公司取得“

”商标权的行为本身难谓正当。沈阳久圣成公司的商标中最具有识别性的中文文字“劳亚尔”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，对其劳亚尔牌防水砂浆系列商品投入了大量广告，在重庆的经销商数量也达数百家，在重庆地区享有较高的知名度，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性非常低。作为地域接近、经营范围关联程度非常高的商品经营者，对享有较高知名度的沈阳久圣成公司商标完全不了解的可能性较低。重庆盛百利公司在第1类商品上已经注册有“盛百利”和“袖风”商标的情况下，仍在相类似的19类商品上申请注册中文文字为“劳亚尔”的商标，并用于1类商品上，试图以非善意取得的商标权攀附沈阳久圣成公司的商标商誉，其行为难谓正当。

综上，重庆盛百利公司在其生产、销售的第1类商品外包装上使用的劳亚尔文字和“

”商标与沈阳久圣成公司注册商标“

”的文字部分完全相同，足以导致相关消费者对两者商品的来源产生混淆，构成商标侵权。

二、重庆盛百利公司是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日进行了修订，自2018年1月1日起施行，2019年4月23日该法再次进行了修订。本案被控侵权行为的发生时间在该法修订之前，但本案重庆盛百利公司没有举证证明被控侵权行为已经停止，因此将适用2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行审理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修订版）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

（一）重庆盛百利公司使用被诉商品名称的行为是否构成不正当竞争。

《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第3款规定：“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”即在商业标识已成为注册商标的情况下，权利人原则上不能再主张该商业标识与通用名称的组合构成知名商品特有名称。针对本案而言，在沈阳久圣成公司已经主张其享有第3367909号“

”注册商标专用权的前提下，不宜将“劳亚尔砂浆防水剂”、“劳亚尔K11防水浆料【柔韧II型】”以及“劳亚尔K11防水浆料【通用型】”认定为一定影响商品的特有名称，具体理由为：当商品采用注册商标的中文部分或“注册商标中文部分+通用名称”形式作为其名称时，该名称具有识别力的部分，也可以说是其“特有”的来源，还在于注册商标的中文部分，在此情况下，注册商标和商品特有名称所承载的商誉是基本混同的、难以区分的。已经认定重庆盛百利公司使用“

”和“劳亚尔”文字侵犯了沈阳久圣成公司的商标专用权，对商标权合法权益予以保护，已经足以规制重庆盛百利公司采用“劳亚尔+通用名称”方式侵权，因此，沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司关于请求保护其一定影响商品特有名称权利的诉讼请求不予支持。

（二）重庆盛百利公司使用被诉包装装潢的行为是否构成不正当竞争。

第一、劳亚尔系列商品的装潢应认定为一定影响的商品装潢予以保护。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的包装、装潢”。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区分商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的知名商品特有的包装、装潢。首先、关于包装。沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司主张权益的包装系其采用圆筒加盖和提手的组合所形成的包装系行业通用包装，因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性。其次、关于装潢。本案中，沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司对外宣传的商品中主要集中于“劳亚尔砂浆防水剂”商品，该装潢的主要要素包括：包装上的装潢以黄色为底色调，并选择使用色彩鲜艳、与主色调具有强烈对比效果的红色字体书写包装装潢中心部位的“劳亚尔”三个大字，上述商品的系列商品“劳亚尔K11防水浆料【柔韧II型】”和“劳亚尔K11防水浆料【通用型】”所使用的装潢（以下统称新装潢）虽然颜色和“劳亚尔砂浆防水剂”商品的装潢有所区别，但新装潢在整体上亦延续了旧装潢的布局设计，新旧装潢在整体布局、颜色运用、文字设计以及图案的排列组合上均是一脉相承。均采用鲜艳的黄色底色，包装正面均是将“劳亚尔+商品通用名称”突出字体镶嵌于块状色块中，其一以贯之的整体视觉效果已经具有了鲜明的风格和显著的特征，能够与其他同类商品相区分，起到了区分商品来源的作用。且沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司对劳亚尔商品进行了大量的推广和持续的宣传，并取得较多的荣誉，使劳亚尔系列商品的装潢具有了一定的影响，综合以上事实，应当认定沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司劳亚尔系列商品装潢为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品装潢，依法应予以保护。

第二、被控侵权商品装潢与沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司涉案商品的包装、装潢构成近似，容易导致混淆。（见对比附图）。判断是否构成与一定影响的装潢相近似，是否造成和他人的一定影响商品相混淆，应当以相关公众的一般注意力为标准，将涉案一定影响的商品与被控侵权商品进行隔离对比。将重庆盛百利公司的装潢进行对比可知，两者的外包装桶的包装装潢在设计风格、颜色搭配、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的等方面均构成近似，主要部分在整体构图、色彩、整体视觉效果等方面与沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司的商品装潢的主要部分构成相似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司商品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易产生误认并导致混淆，或者认为两者具有某种关联。故被控侵权商品的装潢与沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司有一定影响的包装装潢构成近似。

综上，重庆盛百利公司在其商品上使用了与沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司系列商品的装潢在整体视觉上非常相似的装潢，鉴于沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司涉案商品装潢的知名度，足以造成两者的混淆，容易使购买者产生误认，被控的三款商品的商品名称和包装装潢和沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司的系列商品名称和装潢设计一一对应，抄袭模仿沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司的装潢设计的主观故意明显，因此，重庆盛百利公司的行为构成擅自使用他人一定影响装潢的不正当竞争行为。

三、责任承担问题。

原《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害姓名权，商标专用权等民事权益的，应当依照该法承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵权、赔偿损失和消除影响。根据之前的分析评述，由于重庆盛百利公司生产销售被控侵权商品的行为，侵害了沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司享有的注册商标专用权并构成擅自使用一定影响商品装潢的不正当竞争行为，故沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司请求重庆盛百利公司停止前述侵权行为的主张，于法有据，予以支持。由于重庆盛百利公司的商标侵权行为和不正当竞争行为足以造成相关公众对沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司的商品来源产生混淆误认，影响到沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司的声誉，故对要求重庆盛百利公司就其侵权行为刊登声明，消除影响的诉讼请求，予以支持。但消除影响的范围应当与侵权行为范围基本一致，鉴于本案重庆盛百利公司实施的侵权行为主要集中在重庆范围，在《重庆晚报》刊登声明足以消除影响。关于赔偿经济损失。本案中，沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司未提供证据证明其因商标侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失以及重庆盛百利公司因商标侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，故综合考虑沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司涉案注册商标、包装装潢的知名度和市场影响力、侵权行为的性质、侵权时间、侵权范围及影响、侵权人的主观过错程度、因侵权行为受到经济损失的合理程度、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定重庆盛百利公司赔偿金额为50万元。判决：一、重庆盛百利公司于本判决生效之日立即停止侵害第1347502号“

”商标专用权的注册商标的行为；二、重庆盛百利公司于本判决生效之日立即停止在其生产销售的涉案商品外包装上使用与重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司特有装潢相近似装潢的不正当竞争行为；三、重庆盛百利公司于本判决生效之日起十日内在《重庆晚报》上刊登声明，消除因侵权行为给重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司带来的影响；四、重庆盛百利公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈阳久圣成公司、重庆久圣成公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计50万元；五、驳回沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由沈阳久圣成公司和重庆久圣成公司共同负担4040元，重庆盛百利公司负担42760元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人重庆盛百利公司提交了五组证据材料，其具体内容及重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的质证意见为：

第一组：

1.（2017）渝01民初843号商标侵权案《庭审笔录》。

2.北京知识产权法院（2018）京73行初6878号案件《开庭笔录》。

3.第25003509号劳亚尔《商标注册证》。

4.国家知识产权局第25003509号“劳亚尔及图”商标准予注册的决定。

第二组：

5.部分法院裁判文书。

第三组：

6.商标局关于第5270376号第19类“劳亚尔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定。

7.商标评审委员会关于第5270376号第19类“劳亚尔”商标撤销复审决定书。

8.北京知识产权法院（2018）京73行初6878号行政判决书、《行政上诉状》。

9.北京高院（2020）京行终3292号行政判决书、《书面审理异议书》。

10.国家知识产权局关于第5270376号第19类“劳亚尔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定。

第四组：

11.第6523218、6523217号“劳亚尔LYR”《商标注册信息》。

12.商标评委案件答辩通知书及无效宣告申请书、证据材料。

第五组：

13.第5270376号商标注册信息。

14.针对北京高院（2020）京行终3292号判决书所提起的再审申请。

重庆久圣成公司认可第一组至第四组证据的真实性、合法性，但不认可其关联性及证明目的；对证据13认可真实性，不认可关联性和证明目的；对证据14认为与本案没有关联。沈阳久圣成公司认为证据1为一审庭审笔录，不适合作为二审证据，证据2应当以生效判决为准，其他质证意见与重庆久圣成公司相同。

被上诉人重庆久圣成公司提交了6份证据材料，其具体内容及重庆盛百利公司、沈阳久圣成公司的质证意见为：

1.《商标注册用商品和服务国际分类（第五版）》序言及一般说明。

2.《类似商品和服务区分表》2021文本编者说明。

3.（2009）渝高法民终字第135号民事判决书。

4.（2018）京73行初6878号行政判决书。

5.（2020）京行终3292号行政判决书。

6.部分法院裁判文书。

重庆盛百利公司认可证据1-6的真实性、合法性，但不认可其关联性及证明目的。沈阳久圣成公司认可证据1-6的真实性、合法性、关联性及证明目的。

对于当事人补充提交的上述证据，本院认证意见如下：对于重庆盛百利公司提交的证据，证据1为本案一审庭审笔录，已随卷移送至本院审查，不宜作为证据，本院留意到重庆盛百利公司在证明目的中阐明的观点，将综合全案审查予以考虑；证据2具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对其证明力将予以综合评判；证据3、4，主要涉及重庆盛百利公司在第2类注册第25003509号“劳亚尔”商标的情况等，上述证据与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据5系部分法院裁判文书，主要涉及德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）商标维权的裁判情况，重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司认可其真实性合法性，不作为证据采信，在本案中具有参考作用；证据6、7一审中已举示，不作为二审新证据；证据8，（2018）京73行初6878号行政判决书一审中已举示，不作为二审新证据，《行政上诉状》与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据9，（2020）京行终3292号行政判决书一审中已举示，不作为二审新证据，《书面审理异议书》与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据10具有真实性、合法性，但与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据11主要涉及沈阳久圣成公司自2008年将“劳亚尔”在第2类和第19类进行商标注册的情况等，与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据12主要是沈阳久圣成公司针对第25003509号“劳亚尔”商标申请撤销、无效的相关材料，与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据13主要是第5270376号商标的注册信息和商标流程，具有真实性、合法性，但与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，本院对此不予采信；证据14系对（2020）京行终3292号案件的再审申请，因该案的审判监督程序不影响本案审理，本院对此不予采信。对于重庆久圣成公司提交的证据，证据1、2具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对其证明力将予以综合评判；证据3-5在一审中已举示，不作为二审新证据；证据6系部分法院裁判文书，重庆盛百利公司认可其真实性合法性，主要涉及德高公司商标维权的裁判情况，不作为证据采信，在本案中具有参考作用。

对于当事人有争议的一审证据，本院认证意见如下：重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司在一审中举示的证据9-14为重庆久圣成公司在重庆、四川、贵州三地经销商或代理商门头广告的照片共计258张，每张照片均有拍摄地点的具体说明，照片上显示门头广告均有“劳亚尔防水”字样，一审法院按照法定程序全面客观审核前述证据，运用逻辑推理和日常生活经验法则判断其具有真实性和关联性并无不当，本院予以认同。重庆盛百利公司在一审中举示的证据8重庆市计量质量检测研究院出具的《检验报告》，系重庆市计量质量检测研究院对于重庆盛百利公司送检产品是否符合国家标准要求的检验报告，与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，一审法院未予采信并无不当。重庆盛百利公司在一审中举示的证据9《关于K11产品和聚合物水泥类产品是否属于涂料类别的回复》、《关于盛百利公司请示K11类产品和聚合物水泥类产品是否属于涂料类别的回复》等，系有关技术协会根据国民经济行业分类和涂料产品分类和命名作出的多份回复，在本案中具有参考作用。其他证据认证意见与一审法院相同。

本院另查明，北京市知识产权法院（2018）京73行初6878号重庆盛百利公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人刘淳商标权撤销复审行政纠纷一案的庭审笔录记载：案涉产品为K11柔韧型和通用型防水涂料，第三人代理律师汪冬平、杨振中陈述“属于0205群组”，1912、0205“两个群组的区别，这是两个比较专业的领域，目前行业协会都说不太清楚”“群组中的0205，商品名称：涂料。其实际使用的也可能是0104群组中的具体商品”，“1912上不是涂料，是涂层。第十一版是涂层，原告核定使用的是1912群组，和涂料没有任何关系，是涂层”；国家工商行政管理总局商标评审委员会就商品类别的意见“明确是涂料，应该是0205”；重庆盛百利公司主张属于1912群组，并陈述“根据类似商品区分表，1912群组的备注，是与0205群组构成类似商品”，“涂料分为建筑涂料和其他涂料。1912群组主要是建筑涂料，0205为其他涂料”，“涂层和涂料是同一种商品的补充形态”。

《商标注册用商品和服务国际分类》（第五版）记载：国际分类具有实用价值，各成员国必须采用商标注册用国际分类，可以作为主要分类（唯一的），也可以作为辅助分类（国家分类的补充）。国际分类的使用，对尼斯协定成员国在其国家注册中是强制性的。制成品原则上按其功能，用途进行分类，如果分类表没有规定分类的标准，该制成品就同按字母排列的分类表内类似的其他制成品分在一起，也可以根据辅助的分类标准，根据这些制成品的使用原料或其操作方式进行分类；原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原材料进行分类；成品或半成品按其组成的原材料进行分类时，如果是由几种不同原料制成，原则上按其主要原材料进行分类。第一类：用于工业、科学、摄影、农业、园艺、森林的化学品，未加工人造合成树脂，未加工塑料物质，肥料，灭火用合成物，淬火和金属焊接用制剂，保存食品用化学品，鞣料，工业粘合剂。注释：本类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括制造属于其他类别的产品用的化学制品。尤其包括：堆肥；非食品防腐盐。第二类：颜料，清漆，漆，防锈剂和木材防腐剂，着色剂，媒染剂，未加工的天然树脂，画家、装饰家、印刷商和艺术家用金属箔及金属粉。注释：本类主要包括颜料，染料和防腐制品。第十九类：非金属的建筑材料，建筑用非金属韧性管，沥青，柏油，可移动非金属建筑物，非金属碑。注释：第十九类主要包括非金属建筑材料。尤其包括：半成品木材（如横梁、板、护板）；胶合板；建筑用玻璃（如平板、玻璃瓦片）；路标用玻璃颗粒；混凝土制信箱。尤其不包括：水泥储藏或防水用制剂（第一类）；防火制剂（第一类）。

知识产权出版社2021年1月出版的《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》（2021文本），国家知识产权局商标局在编者说明中指出：世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》第十一版于2017年1月1日起正式使用。之后，世界知识产权组织对该版本进行了四次调整，形成《商标注册用商品和服务国际分类》第十一版（2021文本），并于2021年1月1日起正式使用。以此为基础，国家知识产权局商标局对2017年制定的《类似商品和服务区分表》作了四次相应调整，形成《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第十一版》（2021文本）。《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，总结多年来的实践工作经验，并广泛征求各部门的意见，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成的。《类似商品和服务区分表》不可能穷尽所有的类似商品和服务项目。认定商品或服务是否类似，应根据相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

另查明，重庆市长寿区袖风防水材料厂系重庆盛百利公司的发展前身。重庆盛百利公司法定代表人尹袖风陈述，重庆盛百利公司拥有的品牌有劳亚尔、袖风、盛百利，其中“袖风”在第1类、第2类、第19类等共计39个种类注册，“盛百利”在第1类、第2类、第19类等共计5个种类注册。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，根据三方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、重庆盛百利公司的行为是否构成侵犯重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的注册商标专用权。二、重庆盛百利公司的行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等相同或近似标识的不正当竞争行为。三、一审判决重庆盛百利公司承担的法律责任是否正确。

评析如下：

一、重庆盛百利公司的行为是否构成侵害重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的注册商标专用权。

《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

根据已经查明的事实可知，沈阳久圣成公司第1347502号注册商标核定使用商品第1类，授权重庆久圣成公司使用此商标进行砂浆防水剂、K11防水浆料（通用型）和K11防水浆料（柔韧型）系列商品的生产销售。重庆盛百利公司被控商标侵权行为系其将第5270376号注册商标和“劳亚尔”文字使用于砂浆防水剂、K11防水浆料（通用型）和K11防水浆料（柔韧型）系列商品的行为。重庆盛百利公司使用的第5270376号注册商标和“劳亚尔”文字与1347502号注册商标，均以中文文字“劳亚尔”为显著识别部分，文字构成完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司注册商标的商品有特定联系，构成近似商标。

从侵犯注册商标专用权行为的构成要件而言，重庆盛百利公司在同种产品上使用与第1347502号相近似的注册商标，易使相关公众造成混淆，必然跨入第1347502号注册商标的领地。但因重庆盛百利公司拥有第5270376号注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，人民法院对于两个注册商标之间的权利冲突民事纠纷不予受理，但对于超出核定商品范围使用的注册商标之间的冲突，人民法院可以作为民事案件予以受理。那么，重庆盛百利公司能否以其系规范使用自身拥有的注册商标进行抗辩，从而避免司法审查作出构成商标侵权的否定性评价呢？

一审法院认为，法律保护注册商标专用权是以“核定使用的商品或服务”为范围，遂以重庆盛百利公司对第5270376号

注册商标的使用是否超出其在第19类上注册商标专用权的核定商品范围，即判断被控侵权商品应当归属于第1类还是第19类商品为审查重点，并综合被控侵权商品配料、适用范围、功能用途及使用方法、商标分类原则，将被控侵权商品归属于《区分表》第1类，其论证逻辑及理由阐述本院予以认同。

本院注意到，被控侵权商品生产所执行的国家标准涉及GB/T23445-2009《聚合物水泥防水涂料》、JC/T2090-2011《聚合物水泥防水浆料》、JC/T984-2011《聚合物水泥防水砂浆》、JC474-2008《砂浆、混凝土防水剂》等,国家标准所采用的术语为“防水涂料”“防水浆料”“防水剂”等。中国硅酸盐学会、房建材料分会防水保温材料专业委员会于2017年7月26日出具的《证明》记载，我国建筑防水材料分类通常有建筑防水卷材类、建筑防水涂料类、建筑密封材料类、建筑防水砂浆类、建筑防水剂类、其他防水材料，从以上分类证明聚合物水泥防水浆料（通用型和柔韧型）、聚合物水泥防水涂料（JS-1）、(JS-II)、(JS-III)、聚合物水泥防水砂浆（I型、II型）不属于防水剂类产品，属于防水涂料和防水砂浆类产品。重庆市建筑灌浆防渗技术协会于2017年6月23日出具的《关于盛百利公司请示K11类产品和聚合物水泥类产品是否属于涂料级别的回复》，以及重庆市建筑材料协会建筑防水工程（材料）专业委员会于同日出具的《关于盛百利公司请示K11类产品和聚合物水泥类产品是否属于涂料级别的回复》记载，关于你单位请示市面上生产销售的袖风牌、劳亚尔牌、永发牌、德高牌、兴渝牌、劳德斯牌、圣牛嘉牌、时新牌、科顺牌等品牌的K11系列产品和JS聚合物水泥系列产品是否属于涂料类别的请示，答复如下：根据国民经济行业分类（GB/T4757-2002）以上三个产品生产、制造属于2641涂料制造，根据涂料产品分类和命名（GB/T2705-2003)以上三个产品所使用的主要成膜物质为VAE乳液（乙烯-醋酸乙烯共聚乳液）或者丙烯酸酯类乳液，并用于建筑室内外防水，属于涂料类产品。重庆市建筑防水行业协会于2017年5月26日出具的《关于K11产品和聚合物水泥类产品是否属于涂料级别的回复》记载，关于你单位K11柔韧型防水浆料、K11通用型防水浆料、聚合物水泥防水灰浆是否属于涂料类别的请示，答复如下：根据国民经济行业分类（GB/T4757-2002）以上三个产品生产、制造属于2641涂料制造，根据涂料产品分类和命名（GB/T2705-2003)以上三个产品所使用的主要成膜物质为VAE乳液（乙烯-醋酸乙烯共聚乳液）或者丙烯酸酯类乳液，并用于建筑室内外防水，属于涂料类产品。

本院还注意到，重庆盛百利公司、重庆久圣成公司均举示了多份当事人为德高公司的侵害商标权纠纷裁判文书，涉案商品多为K11防水浆料产品，德高公司据以主张权利的注册商标包括第1416048号商标（核定使用商品为第1类）、第1524749号商标（核定使用商品项目为第19类）、第11563275号商标（核定使用商品为第19类）、第10842588号商标（核定使用商品为第2类）、第11567763号商标（核定使用商品为第19类），对涉案商品在《区分表》中的类别归属有第19类“建筑灰浆、砂浆”、第2类“防水粉（涂料）”“涂料（油漆）”、第1类“除油漆外的水泥防水化学品”等表述。从一审法院查阅的相关专业书籍载明的情况看，业界对于涂料、涂层、涂布助剂等词的内涵界定并不一致，多采用“涂料”“建筑防水涂料”等术语。（2018）京73行初6878号庭审笔录显示，各方当事人亦对涉案商品在《区分表》中归属持有属第1类、第2类或第19类的不同观点。

前述情况虽不能作为本案定案事实，但能够客观反映出涉案商品在《区分表》中商品分类归属是一个争议颇大的专业技术问题，业界对此尚无定论。对此，本院认为，《区分表》系根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》即尼斯分类表制作而成，在从外文版翻译成中文版的过程中，由于语系不同出现翻译偏差实属正常，而相同的词汇在不同的语境中亦可能具有不同的含义，如果不注意加以区分，将一种语境某术语的指称用于解释另一种特定语境下的相同术语，往往会导致谬误，故而不能仅以术语的不对应或对应简单判定商品分类。同时，尼斯分类表亦处于动态调整之中，至今经历了多次的修改、补充和其他变动。由于科技发展技术进步，新型技术产品在《区分表》中商品类别归属并非泾渭分明，极有可能处于交叉模糊地带。正如国家知识产权局所称，《区分表》是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，总结实践工作经验、广泛征求意见后编制所成，不可能穷尽所有的类似商品和服务项目。一般来说，《区分表》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，法院在审理侵犯商标权案件中，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《区分表》是法院作为判断类似商品或者服务的参考，此为知识产权学术界和实务界的共识。本案中，一审法院认定涉案商品归属于《区分表》中第1类，系综合考量多种因素通过司法裁量作出的判断，论证过程有理有据、论证逻辑清晰完整，具体理由本院不再赘述。虽然重庆盛百利公司就涉案商品应归属于第19类的观点亦有部分合理性，但其论证尚不足以推翻一审法院的结论。

同时，本院认为，诚然，商标注册产生注册商标专用权，基于维护行政行为的公定力之需要，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款体现出司法权的谦抑。知识产权制度在于保障和激励创新。商标权的司法保护，应当科学合理界定商标权的权利边界与保护范围，正确把握注册与使用在商标权保护中的关系，强化商标使用对确定保护范围的作用，以有利于划分权利边界、有利于遏制恶意抢注行为、有利于推动商品贸易发展为基本导向，加大对商标领域恶意抢注、非法囤积、搭便车等行为的惩治力度，为社会公众提供明确的法律预期，促进商标申请注册秩序正常化和规范化，提升企业竞争力，推动建设品牌强国。那么，在被控侵权人援引注册商标专用权作为正当性抗辩的情况下，人民法院应当对其据以主张权利的基础进行一定程度的必要审查，着重考察自申请注册至实际使用的全过程细节，探究行为人的主观动机，藉此在具体案件处理中合理裁量司法保护范围和力度，对被诉侵权行为作出系统全面的判定。

本案中，根据已经查明的事实可知，第1347502号商标的注册日期为1999年12月28日，2005年沈阳久圣成公司将其授权给重庆久圣成公司，使用方式和地点为西南和华南地区独家使用此商标进行砂浆防水剂、K11防水浆料（通用型）和K11防水浆料（柔韧型）系列商品的生产销售等。重庆久圣成公司为提高第1347502号⺡商标的知名度，在重庆地区投放大量广告，截至2013年已获评多项荣誉称号。反观第5270376号⺢商标，该商标由重庆市长寿区袖风防水材料厂申请，注册日期为2009年7月14日。重庆盛百利公司成立后从其前身重庆市长寿区袖风防水材料厂处受让第5270376号⺣商标。重庆盛百利公司在本案中并未提交证据证明，其已通过正当的使用行为，使其拥有的第5270376号⺤商标产生了足以与1347502号⺥商标相提并论的显著性和知名度。可见，第1347502号⺦商标为在先注册商标，且通过多年使用和广泛宣传，使得“劳亚尔”品牌在防水行业具有了较高的知名度。“劳亚尔”文字的显著性与知名度更多来源于重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司对1347502号⺧商标的使用行为。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，注册商标专用权司法保护的范围和强度应当与其显著性和知名度相适应。故而，司法对1347502号⺨商标以及第5270376号⺩商标的注册商标专用权保护范围和保护力度，应当与前述商标的显著性和知名度相符。

更为重要的是，《中华人民共和国民法典》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，它要求所有民事主体在从事任何民事活动时，都应该秉持诚实善意。只有通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，不损害他人合法权益、社会公共利益及市场竞争秩序，在此基础上形成的财产性权益以及基于合法正当之目的支配该财产性权益的自由和权利才能得到法律保护。知识产权制度是通过立法赋权的方式，来规制市场中以剽窃他人创造成果从而非法取得他人市场利益为核心特征的不正当竞争行为，保护的是权利人基于权利对象所享有的市场利益。商标作为市场主体用以吸引消费者和积累商誉的标识工具，其基本价值的有效发挥依赖于诚实信用、公平有序的良性竞争市场。《商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。自愿合法申请注册并使用商标，同样建立在诚实信用原则前提之上。在后注册使用的商标，在具体商品可能存在种类归属不清之时，理应对同种或类似商品上的在先商标进行合理避让，以保护在先的合法权利或利益，避免对他人已有合法权益的入侵或掠夺。行为人不能依据其在后非善意取得使用的注册商标专用权对他人的正当使用行为主动提起侵权之诉，同理，亦不能成为其作防御性抗辩时的保护伞。

本案中，首先，重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司自2005年以来在其生产销售的防水材料类商品上使用第1347502号⺪商标，已在防水行业形成一定的市场份额，其产品具有一定的消费群体，劳亚尔防水品牌享有较高的知名度。重庆盛百利公司作为相同地域内、经营范围高度重合的生产经营者，对⺫商标完全不了解的可能性极低。其次，“劳亚尔”本身为无固定含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性极低。最后，从全案证据及参考材料可以看出，涉案商品在《区分表》中的归属长期未有定论，有属于第1类、第19类抑或第2类的不同观点，防水行业公司多在第1类、第19类以及第2类均有申请注册商标，重庆盛百利公司作为防水行业从事多年生产经营的公司，其所拥有的袖风、盛百利商标亦在第1类、第19类以及第2类等多个种类均有注册，可以推知其对此现象有所认知的可能性极高。综观前述所有情形，重庆盛百利公司于2013年从其发展前身处通过受让取得第5270376号⺬商标，此后对于同属于防水行业、同样使用于聚合物水泥防水材料类产品的第1347502号⺭商标非但没有进行合理避让，反而将其长期大量使用于生产销售同类商品之上，造成市场对两公司商品的混淆误认，挤压了在先权利人通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能，扰乱了市场正常竞争秩序，其行为难谓善意，其相关权利主张不应得到法律的支持和保护。

综上所述，重庆盛百利公司在后非善意取得使用第5270376号⺮商标，具有通过“打擦边球”的方式攀附1347502号⺯商标所载商誉的明显故意，其行为实质妨碍了第1347502号⺰商标发挥识别作用，对重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司享有的注册商标专用权造成基本性损害，违反了诚实信用原则，戕害了公平有序的竞争市场。重庆盛百利公司的注册商标专用权系在后非善意取得使用，不能据此对抗重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的注册商标专用权，其以系在核定商品的范围内使用其注册商标的抗辩主张，构成权利滥用，不应得到法院支持。重庆盛百利公司在其生产销售的涉案商品上使用第5270376号⺱商标，足以导致相关公众混淆误认，其行为已构成对重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司所享注册商标专用权的侵犯。

二、重庆盛百利公司的行为是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢相同或近似标识的不正当竞争行为。

反不正当竞争法所保护的“他人有一定影响的商品包装、装潢”，是指能够区分商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩极其排列组合所构成的装潢。一审法院仅认定重庆盛百利公司构成擅自使用他人一定影响装潢的不正当竞争行为，故虽然重庆盛百利公司在上诉理由陈述对“包装装潢知名度”有异议，本院仅就商品装潢进行审查及评述。

本案中，涉案装潢全桶以鲜艳明黄底色为主色调，在桶身中上部中心位置选择使用具有强烈对比效果的大面积盾状色块、色块中嵌有“劳亚尔+商品通用名称”，并突出“劳亚尔”三个大字。重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司提交的证据显示，涉案装潢自2005年起即在使用且持续使用至2017年，在重庆四川贵州等地有大量经销商或代理商，亦投放了为数不少的广告，包括报刊、户外展板、车身等。虽然涉案装潢因时间先后或产品种类，存在颜色不同等细微差异，但在整体布局、颜色对比运用、文字设计以及图案选择上具有一致性。桶装防水材料类商品在装潢形式上具有较大的设计空间，而涉案装潢通过对色彩、图形、文字等设计要素独特的选择和排列组合，以系列产品一以贯之的整体视觉效果，呈现出了具有独特性及显著性的整体形象，且与商品的功能效果无关，并通过经营者长时间及较大范围的实际使用和宣传行为，已经足以使相关公众将涉案装潢与重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司的“劳亚尔”防水材料产品相联系，具有识别商品来源的作用。

对他人具有识别商品来源意义的特有装潢，一般不能作足以引起市场混淆误认的高度模仿，否则就会构成不正常的市场竞争行为。本案中，重庆盛百利公司在被控侵权商品上使用的装潢，亦采用全桶以鲜艳明黄底色为主色调、桶身中上部中心位置大面积对比色块、色块中嵌有“劳亚尔+商品通用名称”等构成要素，且被控侵权商品与涉案装潢在桶身、桶盖、大面积色块等主要部分的颜色选择及设计元素排列组合等方面高度雷同。虽然在细节上比如颜色深浅、盾状色块与长方形色块等存在一些差异，但在隔离比对的情况下，消费者通常施以一般的注意力，两者在要素构成、排列组合、视觉效果方面区别并不明显，前述细微差异不足以引起消费者的注意。因此，被控侵权商品使用的装潢与涉案装潢在整体视觉上达到了非常近似的程度,即使两者存在价格、质量等方面的差异和厂商名称、商标不同等因素，也未免使相关公众产生混淆误认，或者易使相关公众误认两者存在某种联系。

综上所述，由于重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司主张的涉案装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，重庆盛百利公司在其生产销售的被控侵权商品上，擅自使用与前者特有商品装潢高度近似的标识，足以引起相关公众对商品来源的混淆误认，构成不正当竞争。

三、一审判决重庆盛百利公司承担的法律责任是否正确。

如前所述，重庆盛百利公司的行为构成侵犯注册商标专用权及擅自使用他人有一定影响装潢的不正当竞争行为，作为同业竞争者，其攀附商誉的主观非善意明显，客观上割裂或者妨碍了重庆久圣成公司、沈阳久圣成公司与其商品在相关公众中建立的联系，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。在案证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，亦无相应商标许可使用费作为参照，本案赔偿数额依法适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标、商品装潢的知名度和市场影响力、侵权行为的性质、侵权时间、侵权范围及影响、侵权人的主观过错程度、因侵权行为受到经济损失的合理程度、支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定重庆盛百利公司赔偿50万元并无不当，本院予以支持。

综上所述，重庆盛百利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由重庆盛百利防水建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　敏

审判员　付　莎

审判员　王　乐

二〇二一年六月二十五日

书记员　蒋文瑶