案例分享｜上海悦家食品有限公司等与株式会社益力多本社不正当竞争纠纷二审民事判决书

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上海知识产权法院

民事判决书

（2022）沪73民终844号

上诉人（原审被告）：上海悦家食品有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区嘉罗公路1661弄41号502室。

法定代表人：高磊，执行董事。

上诉人（原审被告）：上海悦家食品有限公司郯城分公司，住所地中华人民共和国山东省临沂市郯城县马头镇开发区。

负责人：刘启玲。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈百俭，上海至合律师事务所律师。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：张洁，上海至合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：株式会社益力多本社（株式会社ヤクルト本社），住所地日本国东京都港区东新桥1丁目1番19号。

代表人：根岸孝成，代表取缔役社长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李美燕，北京魏启学律师事务所律师。

上诉人上海悦家食品有限公司（以下简称悦家公司）、上海悦家食品有限公司郯城分公司（以下简称郯城分公司）因与被上诉人株式会社益力多本社（以下简称益力多本社）不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2020）沪0107民初16765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月21日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人悦家公司、郯城分公司的共同委托诉讼代理人陈百俭、张洁，被上诉人益力多本社的委托诉讼代理人陈杰、李美燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人悦家公司、郯城分公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人益力多本社的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人在中国法律框架下作为不正当竞争纠纷的诉讼主体不适格。首先，被上诉人既不是在中国境内注册的法人，也未在中国从事生产、经营或者提供服务，未与两上诉人形成竞争关系，不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）规制下的“经营者”或“其他经营者”，不属于反不正当竞争法保护的对象。其次，对商品包装装潢被仿冒等行为而产生的反不正当竞争损害赔偿求偿权（诉权）应由生产、销售该商品包装装潢的经营者享有，诉争的“Yakult”乳酸菌饮品并非被上诉人生产和销售，被上诉人不享有对商品包装装潢被仿冒等行为而产生的反不正当竞争诉权。一审中，被上诉人虽然提供了相关的《声明》和《同意书》，但因为被上诉人不是在中国境内注册的法人，更未取得在中国生产、销售和提供服务的市场经营资格，故上述文件中的相关表述只能理解为生产和销售“Yakult”乳酸菌饮品的相关中国企业愿意将追究不正当竞争侵权行为的相关收益归属被上诉人，并不能理解为被上诉人享有合法的诉权。再次，对仿冒有一定影响的商品装潢包装的不正当竞争行为的损害赔偿求偿权是商品生产、销售的市场经营者被侵权时独有的权利，不得脱离商品进行转让或授予他人。二、系争“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢无显著性，更不具有专属性，不构成有一定影响的商品包装装潢，不具有反不正当竞争法保护的前提条件，一审法院认定该商品包装装潢可作为反不正当竞争法意义上有一定影响的商品包装、装潢予以保护，系事实认定错误。首先，被上诉人在一审中举证了很多“Yakult”品牌在中国推广的资料，充其量只能证明“Yakult”品牌在中国有一定知名度，但无法证明“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢在中国全国范围内得以长期使用和广泛宣传，或是比同行业其他产品的包装装潢使用时间早、使用量更多，或是去除了商标标识之外的包装装潢在中国获得了相关知识产权保护。其次，很多市场上占有量较大的同类产品多年来都采用了“包装膜包裹5支为一排”“包装下面以红色为主”的类似包装，故“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢在同类产品中没有显著性，并不具备区别商品来源的显著特征。并且，五连排、红色等元素在行业内同类商品包装上普遍使用，如果“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢通过本案诉讼被赋予了专属保护，整个乳酸菌行业都将受到冲击。三、两上诉人“悦家优菌AE90乳酸菌饮品”（以下简称优菌饮品）的五连排包装装潢不构成侵权。（一）两上诉人优菌饮品的五连排包装装潢与被上诉人“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢不构成近似。首先，一审法院仅仅从整体视觉效果上进行判断，没有适用法律规定的认定原则，两种包装装潢的主要部分均由各自的商标标识占据，而商标标识部分才是相关公众一般注意力最为关注的地方，包装其他部分的要素也不尽相似，不会导致消费者对商品来源产生混淆。其次，市场上大多数乳酸菌商品均采用五连排的封膜包装模式，而这样一个整体样式、排列方式、尺寸都相同的包装模式，已经是消费者习惯的乳酸菌乳饮品商品包装，故为识别某特定商品，消费者会格外关注商品的品牌名、商标名而不是包装上其他的元素，这也是两上诉人与被上诉人都将各自的商标文字放于显著位置的原因。（二）两上诉人优菌饮品的五连排包装装潢与被上诉人涉案“养乐多”乳酸菌乳饮品的包装装潢不会造成混淆。两上诉人优菌饮品的五连排包装装潢与被上诉人涉案商品的包装装潢区别显著，且被上诉人亦未提供两者造成混淆的事实证据和市场调查结果，一审法院的认定缺乏事实和法律依据。另外，双方当事人市场地位悬殊，面对的销售群体并不一致，在实体店铺中摆放的区域也不一致，且从被上诉人的举证来看，两上诉人的商品仅在直营网店中销售，识别、搜索商品的要素完全凭借商品名称，与被上诉人的商品无关，在网络销售渠道根本没有因包装装潢而造成混淆的可能性。四、一审法院判决的损害赔偿额过高。即使两上诉人被认定为侵权，被上诉人从未提供相关证据证明其因两上诉人的侵权行为遭受的经济损失。而两上诉人有证据显示，两上诉人在设计商品的包装装潢时有自己的理念，且符合市场趋势，并无攀附被上诉人知名度的主观故意，在裁量赔偿额时亦应予以考量。一审法院的判赔金额缺乏客观依据，酌定的责任过重。综上，两上诉人请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人益力多本社辩称，一、被上诉人为本案不正当竞争纠纷的适格诉讼主体，两上诉人关于被上诉人不适格的主张不具有任何法律依据。首先，两上诉人主张被上诉人不属于反不正当竞争法的保护对象毫无依据。反不正当竞争法及相关司法解释中并没有任何规定反不正当竞争法框架下的经营者或者是其他经营者必须是在中国境内注册的法人，或者限定保护对象仅是国内企业。而且，被上诉人早在2001年就在广州成立合资公司，至目前为止，已在中国内地的50个城市设立了公司、事务所、分公司，生产销售宣传推广“Yakult”乳酸菌乳饮品。被上诉人通过直接及间接持股的方式在中国境内进行投资经营活动，且主要从事饮料的经营，与两上诉人完全构成同业竞争关系，此种竞争关系恰恰属于反不正当竞争法所规制的对象。我国依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，被上诉人依法有权对知识产权侵权行为提起诉讼。其次，被上诉人是“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢的合法权利人。反不正当竞争法中所规定的具有一定影响的商品包装装潢从本质上来说属于商业标识性权益。本案中，“Yakult”乳酸菌乳饮品上所附的“Yakult”“养乐多”“益力多”商标的商标权人均为被上诉人。被上诉人在一审阶段提交的《声明》显示，上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司、无锡养乐多乳品有限公司均接受养乐多（中国）投资有限公司的委托进行生产。而上述养乐多中国子公司在生产销售“Yakult”乳酸菌乳饮品时，接受被上诉人和养乐多（中国）投资有限公司的指导和许可，包括但不限于原料选材、生产加工工艺等的技术指导和许可、包装装潢的选定、商标标识的许可使用等。且上述养乐多中国子公司声明由其所生产的“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢相关的全部权益均归属于被上诉人和养乐多（中国）投资有限公司所享有并可基于此行使权利。上述养乐多中国子公司即为“Yakult”乳酸菌乳饮品的实际生产者，其已明确表明对包装装潢权益归属于被上诉人和养乐多（中国）投资有限公司，可以认为是对权益归属的明确约定。在无证据证明上述《声明》存在违法或者无效的情况下，该《声明》中关于“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢权益的约定应当作为认定“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢权属的依据。又基于被上诉人提交的《同意书》，该包装装潢的共有权人养乐多（中国）投资有限公司明确同意，被上诉人可针对他人未经授权，擅自使用与“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢相同或者相近似的包装装潢等侵权行为以及不正当竞争行为有权独立提起诉讼，要求损害赔偿。因此，被上诉人具有独立的诉权，是本案一审的适格原告。两上诉人关于被上诉人在中国法律框架下作为不正当竞争纠纷的诉讼主体不适格的主张不具有任何法律依据，不应得到支持。二、涉案“Yakult”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢具有区别商品来源的显著性，构成有一定影响的商品包装装潢，受反不正当竞争法保护，一审法院的认定正确。首先，被上诉人在一审阶段提交的大量证据能够证明“Yakult”乳酸菌乳饮品属于具有一定影响的商品，且其五连排包装装潢具有区别商品来源的显著性，构成反不正当竞争法第六条第一项规定的有一定影响的商品包装、装潢。“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品自2003年在中国上市以来，被上诉人即通过电视、报纸、杂志、海报、互联网、公共媒介、影视剧植入广告等多种途径全方位进行了长期大量的宣传，每年的广告费用将近千万元，而“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品市场占有率也极高，2007年度、2008年度、2010年度、2011年度、2014年度、2016年度乳酸菌饮料线下销售额市场占有率统计数据显示，养乐多的市场占有率始终为40%左右，“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品日均销售量达上百万瓶，每年销售收入亦达人民币几十亿元（以下币种均为人民币）。足见该商品在中国已具有极高的市场知名度，早已为广大消费者所熟知。“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品曾多次被认定为知名商品，其特有的包装装潢多次被认定为知名商品特有的包装装潢。而且，“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品自在中国上市，便采用了统一的五连排的外包装装潢，该包装装潢系被上诉人委托专业设计公司专门独创设计，具有极高的显著性。被上诉人及其关联公司在对“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品进行宣传时，宣传画面上都会出现五连排包装的商品，在店铺销售时，商品多以五连排包装陈列。因此，五连排包装装潢随着产品的销售和宣传，早已深入人心，对于广大消费者来说，该包装装潢即代表着“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品。“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品的五连排包装装潢已经与该商品形成了稳定的对应关系，能够起到识别商品来源的作用。而且，包装装潢权和商标权是两个不同的民事权益，两者作为商业标识，都具有标识商品来源的作用。由于包装装潢通常所占面积大，对于产品来源的标识作用并不低于商标。其次，两上诉人在一审阶段提交的市场上其他同类产品的包装情况，并不能说明“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品2003年投入市场以及形成知名度之时，市场上所销售的乳酸菌饮料的包装情况。随着被上诉人商品知名度的提高，如上诉人这般仿冒被上诉人包装装潢的企业层出不穷，被上诉人虽然一直都在积极维权，但尚不能杜绝此种现象的发生。现在市面上即使存在个别与被上诉人商品包装装潢近似的包装，也只能说明被上诉人商品具有极高知名度，成为被竞相模仿的对象。最后，“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品包装装潢能够被认定为有一定影响的商品包装装潢，从而获得反不正当竞争法的保护，绝不仅是因为其使用了五连排、红色等元素，而是包括了对上述元素在内的整体布局和特殊使用方式，即以红色为主，红橙黄绿青五色自右向左依次过渡的色带构成了上端带有弧线形的彩色背景，经过精心设计所形成的具有识别商品来源作用的商品装潢。对于具有专属性的包装装潢设计赋予专属保护，恰恰有利于整个乳酸菌行业健康发展，有利于保护消费者的合法权益。三、两上诉人优菌饮品的五连排包装装潢与被上诉人“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品的包装装潢构成近似，且易造成相关公众混淆。首先，一审法院仔细比对了两上诉人优菌饮品与“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品的包装装潢的各个构成要素以及各要素的组合，从整体视觉效果以及被上诉人商品包装、装潢的知名度等进行考量后作出了构成近似的判断，所用的判断原则和方法与法律规定完全相符，并不存在上诉人主张的没有适用法律规定的认定原则的情形。其次，两上诉人所提及的造成混淆的事实证据和市场调查结果，并不是认定混淆的必要条件，只要具有造成混淆的可能性即可以认定造成混淆。由于本案两上诉人优菌饮品的五连排包装装潢与被上诉人“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品的包装装潢视觉效果极其近似，一般消费者在施加普通注意力时，极有可能会对两产品进行误购，或者误认为两者具有某种关联性。而实际上，根据两上诉人提交的电商平台销售评价，有消费者已经误以为两上诉人所销售的优菌饮品为被上诉人推出的乳酸菌乳饮品，被上诉人提供的证据也显示消费者误将两上诉人的优菌饮品当作被上诉人的商品购买，已经造成了消费者的混淆误认。两上诉人关于没有因包装装潢而造成混淆可能性等主张与事实不符。四、两上诉人所实施的侵权行为给被上诉人造成了巨大的损失，应当承担损害赔偿责任以及被上诉人的合理维权费用，一审法院判定的赔偿数额并无任何过高之情形。首先，一审法院根据反不正当竞争法的相关规定，鉴于被上诉人的损失以及两上诉人的侵权获利难以确定，综合考虑了具体案情在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。两上诉人关于被上诉人未能证明因侵权行为所遭受的具体损失的主张明显是对法律的错误解读。其次，一审判决酌定的赔偿数额并非没有客观依据，而是明确说明了所考量的因素。本案中，被上诉人提交的证据足以证明被上诉人的商品知名度高、包装装潢价值高，而两上诉人实施侵权行为时间长、范围广、获利巨大，且侵权恶意明显，侵权情节严重。被上诉人早在2008年就发现上诉人优菌饮品涉嫌侵犯被上诉人有一定影响的包装装潢权而向其发送过警告，并于2009年提起过诉讼。被上诉人于2018年7月再次发现两上诉人的优菌饮品使用了与被上诉人“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品的包装装潢更加近似的包装装潢。即便被起诉后，两上诉人的侵权行为仍在持续，侵权行为持续时间至少达三年之久。且根据两上诉人官网介绍及其提供的证据，以及被上诉人提供的证据，两上诉人的销售网络基本覆盖全国主要城市和地区，在线下与各大商超合作，通过在各大电商平台开设店铺的方式向全国销售被诉侵权商品，整体销量数量相当可观。此外，仅一审阶段被上诉人为调查、制止两上诉人的侵权行为而支出的合理费用就已经超过30万元。因此，一审法院在被上诉人因被侵权所受到的实际损失及两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，综合考虑各项因素酌情确定两上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用35万元并无任何过高之情形，一审判决依法应予维持。综上，被上诉人请求驳回两上诉人的全部上诉请求。

益力多本社向一审法院起诉请求：1.判令悦家公司、郯城分公司立即停止对益力多本社“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢权的侵权行为，即立即停止在乳酸菌乳饮品上使用与益力多本社“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢近似的包装装潢的行为；立即停止生产、销售、许诺销售、宣传使用了与益力多本社“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢近似的包装装潢的“100mL悦家优菌AE90乳酸菌乳饮品”“100mL悦家优植乳酸菌乳饮品”以及其五连排的行为；2.判令悦家公司、郯城分公司销毁库存的使用了与益力多本社“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢近似的包装装潢的“100mL悦家优菌AE90乳酸菌乳饮品”“100mL悦家优植乳酸菌乳饮品”、包装及相关宣传材料，删除网站上的相关宣传信息，从销售店召回尚未销售的使用了与益力多本社“Yakult”乳酸菌乳饮品包装装潢近似的包装装潢的“100mL悦家优菌AE90乳酸菌乳饮品”“100mL悦家优植乳酸菌乳饮品”以及其五连排、产品的宣传资料并予以销毁；3.判令悦家公司、郯城分公司赔偿益力多本社因悦家公司、郯城分公司的侵权行为所遭受的经济损失200万元以及益力多本社为调查、制止悦家公司、郯城分公司的侵权行为所花费的各种合理支出30万元，共计230万元。

一审法院认定事实：

一、益力多本社及其主张的权利情况

益力多本社成立于1949年1月，经营范围为益生菌及乳制品的制造、销售及进出口等，系“养乐多”和“Yakult”系列商标专用权人。

益力多本社主张“养乐多”乳酸菌乳饮品的单瓶容器及五连排包装装潢为有一定影响的商品包装装潢。该商品单瓶容量100毫升，可单瓶出售，也可采用五连排（五瓶为一板）的形式出售，五连排外以塑料薄膜包裹的方式予以固定。该商品单瓶容器（见附图）整体上窄下宽，瓶口为圆形，瓶身为圆柱形，瓶身中上部有一凹陷，凹陷位置上方和下方均印有红色文字。该商品五连排包装装潢（见附图）正面以左低右高的弧形线条分隔，线条上方透明，下方左侧三分之一采用内红橙黄绿青五色渐变背景，上有蓝色矩形框，框内标有白色文字，框下方以蓝色文字标注产品净含量，下方右侧三分之二采用红色背景，上有不完全封闭的椭圆形，椭圆形内部和下方分别标注红色“养乐多”和“Yakult”字样。该商品标注的委托商为养乐多（中国）投资有限公司，生产商包括上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司、无锡养乐多乳品有限公司。

一审法院经查，养乐多（中国）投资有限公司成立于2005年4月，经营范围为对各种乳制品、乳酸菌饮料等产品依法投资以及乳制品、乳酸菌饮料的进出口贸易、批发等，益力多本社系其全资股东。上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司、无锡养乐多乳品有限公司于2004-2014年期间成立，现养乐多（中国）投资有限公司系上述三公司全资股东。

2018年12月4日，养乐多（中国）投资有限公司出具《同意书》，载明该公司为益力多本社在中国设立的子公司，接受益力多本社的指导、许可和委托，在中国生产销售“Yakult”品牌乳酸菌饮品。针对他人未经授权，擅自使用与“Yakult”品牌乳酸菌饮品的包装、装潢相同或者相近似的包装、装潢等侵权行为以及不正当竞争行为，同意益力多本社针对该行为独立追究相关侵权人的法律责任，包括有权独立提起诉讼，要求损害赔偿。

2019年2月25日，上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司、无锡养乐多乳品有限公司出具《声明》，载明上述三公司为益力多本社的子公司养乐多（中国）投资有限公司在中国设立的子公司，接受养乐多（中国）投资公司的委托，在中国生产销售“Yakult”品牌乳酸菌饮品，其生产的“Yakult”品牌乳酸菌饮品的包装、装潢相关的全部权益归属于益力多本社和养乐多（中国）投资有限公司享有。针对他人未经授权，擅自使用与“Yakult”品牌乳酸菌饮品的包装、装潢相同或者相近似的包装、装潢等侵权行为以及不正当竞争行为，益力多本社及养乐多（中国）投资有限公司有权针对该行为追究相关侵权人的法律责任。

二、益力多本社主张商品的销售及推广情况

2006年起，“养乐多”乳酸菌乳饮品在我国主要城市的沃尔玛、卜峰莲花、家乐福等各大超市及百货商场内进行销售，并通过电视广告、公交车身广告、候车亭灯箱广告、公交电子站牌显示屏、地铁广告、电梯广告、户外灯箱广告、报刊广告、综艺节目广告植入等方式进行宣传推广。

快速消费品网站乳酸菌饮料年度排行显示，“养乐多”乳酸菌乳饮品2007年上半年、2008年度、2010年度、2011年度、2014年度、2016年度的销售额均排行第一，市场占有率分别为42.8%、45.8%、35.8%、36.9%、36.1%和39.8%。

“养乐多”乳酸菌乳饮品曾获得2010年和2011年《京华时报》评选的最受信赖食品品牌大奖和最佳人气食品奖；2011年信赖100之最受消费者信赖的食品品牌；上海市商业联合会、上海商情信息中心等评选的2011（秋）畅销金品；2011-2017年中国食品健康七星奖等荣誉。

2011年、2014年、2015年和2018年，益力多本社四次至国家图书馆科技查新中心查询检索与“养乐多”有关的报道，检索得出2005年至2018年期间的多篇文章，涉及《人民日报》《广州日报》《新民晚报》《解放日报》《中国质量报》《中国食品报》《上海证券报》《人才市场报》等多个刊物。

2005年起，新浪广东、网易新闻、经济观察网等多个网站发布关于“养乐多”的报道，内容涉及“日本乳酸菌饮料养乐多将于5月入京”（2006年）、“养乐多上海工厂正式投入使用”（2006年）等。

益力多本社曾与国际游泳联合会（以下简称国际泳联）签订协议书，赞助国际泳联主办的第八届、第九届、第十一届、第十二届国际泳联杯世界游泳锦标赛，益力多本社将公司名称及“Yakult”商标作为广告用于上述比赛的比赛场地。

（2016）粤73民初1058号民事判决书认定益力多本社在乳、乳制品上使用的“Yakult”商标在中国内地已为相关公众广为知晓，已经达到驰名的程度，应当认定为驰名商标。2007年9月至2014年4月期间，国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会驳回了多起认定和益力多本社“养乐多”或“益力多”或“YAKULT”商标构成近似的商标注册申请。

三、被诉侵权情况

悦家公司成立于2001年9月，注册资本300万元，经营范围包括饮料生产加工（限分支机构生产加工）等。郯城分公司成立于2002年2月，经营范围为饮料加工销售。

（2019）沪证东经字第1359号公证书载明：2019年1月28日，益力多本社委托代理人至上海市博乐路（近嘉定东大街）标有“欧尚”等字样的超市，购买标有“悦家”等字样标识的物品共6件，每件5瓶，支付74.4元。公证书所附照片显示，所购物品中包含优菌饮品（五连排样式见附图）和“悦家优植乳酸菌乳饮品”（以下简称优植饮品，五连排样式见附图），两款商品单瓶样式相同（见附图），标注的生产商均为悦家公司和郯城分公司。

（2019）京国立内经证字第397号公证书载明：2019年3月7日，益力多本社委托代理人进入京东平台“悦家官方旗舰店”，店铺经营者营业执照信息一栏显示经营者为悦家公司。点击进入名为“悦家优菌AE90/优质乳酸菌乳饮品100mlX5益生菌饮料酸奶儿童牛奶早餐新西兰进口奶源优菌100mlX20瓶”的商品页面，分别选择“优菌”和“优植”选项进行购买。2019年3月13日，益力多本社委托代理人签收上述所购商品，其中包含优菌饮品和优植饮品。

（2019）京国立内经证字第635号公证书载明：2019年4月2日，益力多本社委托代理人进入淘宝平台“悦家官方企业店”，店铺经营者营业执照信息一栏显示经营者为悦家公司。点击进入名为“悦家优菌AE90/优植乳酸菌乳饮品儿童奶乳酸菌饮料酸奶牛奶”，总销量为96的商品页面，分别选择“优菌”和“优植”选项进行购买。2019年4月8日，益力多本社委托代理人签收上述所购商品，其中包含优菌饮品和优植饮品。

（2019）京国立内经证字第232号公证书载明：2019年2月26日，益力多本社委托代理人进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询主办单位为“上海悦家食品有限公司”的网站，点击进入该网站（www.yuejiafood.com），“公司简介”栏目显示“上海悦家食品有限公司……产品涉及乳酸菌饮品、酸奶饮品、果汁饮料、运动饮料等多个系列，是一家有着多年发展历史的综合食品企业”，“产品介绍”一栏显示优菌饮品和优植饮品等多个产品，“终端展示”一栏显示部分终端客户包括大润发、欧尚、华润、沃尔玛、世纪联华等超市。

可信时间戳认证证书显示，2020年3月和9月，京东平台“悦家官方旗舰店”、淘宝平台“悦家官方企业店”、天猫平台“悦家官方旗舰店”均有优菌饮品和优植饮品在售，其中优菌饮品部分商品页面显示的产品图片中，五连排样式较2019年公证时存在变化（见附图）。

悦家公司和郯城分公司述称，优菌饮品和优植饮品由悦家公司和郯城分公司生产，并于2017年8月开始上市，在欧尚、华润万家（乐购）、沃尔玛等超市以及京东、淘宝、天猫官方店铺等有售。优菌饮品外包装于2019年10月改版，2019年12月起均出售改版后产品，2017年8月至2019年12月，优菌饮品总销售额为358,284.10元；优植饮品外包装于2020年3月改版，2020年5月其均出售改版后产品，2017年8月至2020年4月，优植饮品总销售额为383,374.01元。益力多本社对上述销售数据不予认可，同时明确本案主张的被诉侵权包装装潢为优菌饮品改版前后的五连排包装装潢、优植饮品改版前的五连排包装装潢以及两款产品的单瓶容器。

四、其他情况

2010年1月27日，益力多本社及上海益力多乳品有限公司与悦家公司和郯城分公司就（2009）黄民三（知）初字第53号案件签订和解协议，内容包括：悦家公司和郯城分公司因产品外包装更新换代原因停止生产和使用本案所涉及的旧版外包装涉及产品；悦家公司保证今后不以任何形式侵犯益力多本社的合法知识产权；悦家公司和郯城分公司向益力多本社支付1.2万元；收到费用后撤诉；违约金10万元。一审法院经查，该案所涉产品系悦家公司和郯城分公司生产的“优菌AE90益生菌乳饮品”，所涉包装、装潢与本案系争包装、装潢不同。

悦家公司在第32类乳酸饮料等商品上注册有多个“悦家”“YUEJIA”“优菌AE90”等文字和图文组合商标。

益力多本社曾于2001年就其单瓶容器（不含瓶身文字）申请注册第32类和第29类立体商标，均被驳回。

本案中，益力多本社主张其实际支出公证费28,000元，翻译费974元，律师费346,729元，但仅按合理支出总额300,000元进行主张。

一审法院认为，根据各方的诉、辩称意见及查明之事实，本案的主要争议焦点是：一、益力多本社主张的包装装潢能否构成有一定影响的商品包装装潢；二、悦家公司和郯城分公司是否构成侵权。

关于争议焦点一，根据反不正当竞争法及相关司法解释的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。其中认定是否构成有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在案证据表明，“养乐多”乳酸菌乳饮品进入中国市场已近二十年，通过益力多本社多家关联公司，在全国多个主要城市的超市、商场内均有销售，市场占有率较高。与此同时，该商品通过报刊杂志、户外广告、各类活动等多渠道多形式对其进行了广泛的宣传和推广，综上，“养乐多”乳酸菌乳饮品经过长期、持续的推广宣传，在相关公众中取得了较高的知名度，应当认定为具有一定影响力的商品。

具有区别商品来源的显著特征的商品包装装潢，属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品包装装潢，但仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的形状以及使商品具有实用性价值的形状除外，除非其经过使用取得显著特征。本案中，益力多本社主张构成有一定影响的包装、装潢包括“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装、装潢以及单瓶饮品容器包装、装潢。

关于益力多本社主张的五连排包装装潢，一审法院认为，“养乐多”乳酸菌乳饮品的五连排包装装潢正面以左低右高的弧形线条分隔，线条上方透明，下方左侧三分之一采用内红橙黄绿青五色渐变背景，上有蓝色矩形框，框内标有白色文字，框下方以蓝色文字标注产品净含量，下方右侧三分之二采用红色背景，其上有“不完全封闭的椭圆形+红色文字”组合及下方红色文字组成。上述元素的整体组合形成具有识别性的包装、装潢，经过长时间的使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与“养乐多”乳酸菌乳饮品联系起来，具有识别商品来源的作用，可作为反不正当竞争法意义上有一定影响的商品包装、装潢予以保护。

关于益力多本社主张的单瓶容器，一审法院认为，该单瓶容器采用圆形瓶口和统一直径的圆柱形瓶身，其中瓶口由红银两色包装膜覆盖，瓶身中部有凹陷，凹陷上下分别印有红色文字，瓶口与瓶身通过光滑表面相连。上述设计中，圆形瓶口和圆柱形瓶身属于饮料容器常见设计，凹陷位置具有便于拿握的实用性价值，该形状难以与商品的功能性分离。此外，单瓶容器上文字和覆膜的颜色选择亦较为单一，加之市面上确有多款类似容器形状乳酸菌乳饮品在售，故益力多本社主张的单瓶容器尚不足以起到区分商品来源的作用，未能与涉案商品建立起明确、稳固的联系，无法作为有一定影响的商品包装、装潢受到反不正当竞争法的保护。

根据益力多本社提交的养乐多（中国）投资有限公司、上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司和无锡养乐多乳品有限公司的声明，益力多本社有权就上述“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢单独提起本案诉讼。

关于争议焦点二，将双方产品的五连排包装装潢进行比对，悦家公司和郯城分公司优菌饮品的五连排包装装潢以高低不一的弧线作为分隔，线条上方透明，下方一侧采用红橙黄绿青五色渐变，上有蓝色矩形框，框内标有白色文字，框下方以蓝色文字标注产品净含量，另一侧采用红色背景，其上由“人形图案+半圆弧形+文字”组合及下方文字组成，从整体视觉效果来看，与益力多本社涉案商品的包装、装潢构成近似。另外，优菌饮品经过改版，除矩形框由蓝色变为红色以及局部细节的改动外，整体元素组合较改版前基本一致，仍构成近似。考虑到益力多本社商品包装、装潢的知名度较高，双方商品受众存在一定重合，根据普通消费者购买此类商品时可能施加的一般注意力，容易对商品来源产生混淆。综上，悦家公司和郯城分公司在改变前后的优菌饮品上擅自使用与益力多本社“养乐多”乳酸菌乳饮品五连排包装装潢近似的包装装潢，构成不正当竞争行为。悦家公司和郯城分公司提出涉案商品在销售场所的摆放区域、存储条件存在不同，且标注了其自有商标，不会产生混淆。一审法院认为，商品包装、装潢与商标均系消费者识别商品来源的依据，悦家公司和郯城分公司在相同商品上使用与益力多本社商品包装、装潢近似的包装、装潢，即便使用了不同的商标，也仍容易导致消费者对商品来源产生混淆，故一审法院对悦家公司和郯城分公司的上述意见不予采纳。

悦家公司和郯城分公司优植饮品的五连排包装装潢以高低不一的弧线作为分隔，线条上方透明，下方为左低右高弧线走向的绿、黄、橙、红色块，未使用矩形框元素，且增加了地球图案，该包装装潢大大减少了与益力多本社产品包装装潢特有部分近似的元素，故一审法院认定悦家公司和郯城分公司优植饮品的五连排包装装潢与益力多本社“养乐多”乳酸菌乳饮包装装潢不构成近似。

悦家公司和郯城分公司就其擅自使用益力多本社有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权，现并无证据表明涉案不正当竞争行为已经停止，故关于停止侵权的相关诉请，一审法院予以支持。关于赔偿数额的确定，鉴于益力多本社因被侵权所受到的实际损失及悦家公司和郯城分公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑益力多本社商品具有较高的知名度和市场占有率；外包装装潢在涉案商品交易中的吸引力和利润贡献率；悦家公司和郯城分公司系专业的乳酸菌乳饮品生产企业，且通过线上、线下渠道销售侵权商品；益力多本社商品及侵权商品各自的价格；侵权持续时间等因素酌情予以确定。益力多本社在本案中主张的合理费用中，公证费、翻译费为制止侵权行为的合理开支且有相应票据，一审法院予以支持。益力多本社主张的律师费，一审法院结合委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度和相关律师收费标准等因素，酌情支持。另外，对于益力多本社提出的销毁库存商品、包装、相关宣传资料，删除网站上相关宣传信息，从销售点召回商品及宣传资料并予以销毁的相关诉请，现并无证据表明侵权商品存有库存或相关宣传资料，且判令悦家公司和郯城分公司停止涉案不正当竞争行为已足以达到制止侵权的效果，故对益力多本社的该项诉请，一审法院不再判明。

本案中，郯城分公司系悦家公司的分支机构，根据相关法律规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，故相应责任应由郯城分公司和悦家公司共同承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条规定，判决：一、悦家公司、郯城分公司于判决生效之日立即停止涉案不正当竞争行为；二、悦家公司、郯城分公司于判决生效之日起十日内赔偿益力多本社经济损失及合理费用35万元；三、对益力多本社的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费25,200元，由益力多本社负担10,483元，悦家公司、郯城分公司负担14,517元。

二审中，两上诉人向本院提交了如下证据：1.（2022）沪静证经字第1954号公证书，拟证明货架上陈列的“养乐多活菌型乳酸菌乳饮品”“每益添活菌型乳酸菌饮品”“优益CLC-37活菌型乳酸菌饮品”的包装均为五连排、红/蓝包装、有彩虹图样，故被上诉人的涉案商品包装装潢不具有显著性。2.账号“大连吃喝玩乐”在搜狐网发送的标题为“娃哈哈乳酸菌，今天你喝了吗？”的推文截图，拟证明早在2016年，国内知名品牌娃哈哈已在乳酸菌饮料上使用五连排、红色包装、曲线图形的包装装潢，被上诉人的涉案商品包装装潢并不构成有一定影响的商品包装装潢，不具备显著性。3.申请号为201330547451.3的外观设计专利授权公告文本，拟证明早在2013年，乳酸菌饮料包装袋（五连排、红色包装、曲线图形）的外观设计专利已由案外人东莞石龙津威饮料食品有限公司获得授权，被上诉人对其主张的涉案商品包装装潢不享有专利和排他性权利。被上诉人质证后，对证据1-3的真实性认可，但不认可关联性和证明目的，认为证据1公证书所涉公证取证时间为2022年10月，展现的是公证取证时其他乳酸菌饮品的包装装潢情况，而被上诉人涉案商品投入市场的时间为2002年，随着被上诉人涉案商品包装装潢知名度的提高，仿冒被上诉人涉案商品包装装潢的企业层出不穷，原告虽然是一直在积极维权。但并不能杜绝此种现象发生，市面上现在如有个别与被上诉人涉案商品包装装潢近似的包装装潢，也只能说明涉案包装装潢具有极高的知名度，成为竞相模仿的对象；证据2系2016年的报道，晚于被上诉人涉案商品投入市场的时间，且该报道中所涉商品并非五连排包装，而是“4×5”的包装，反而表明并非乳酸菌乳饮品均采用五连排的大红包装；证据3所涉专利的申请日为2013年，亦晚于被上诉人涉案商品投入市场的时间，且不能证明被上诉人涉案商品的包装装潢已不具有显著性。

被上诉人向本院提交了（2006）一中民初字第3979号民事调解书，拟证明被上诉人乳酸菌饮品的五连排包装装潢早在2006年就已经经过使用和宣传，具有较高知名度和显著性，成为各大乳酸菌饮品生产商竞相模仿的对象。两上诉人质证后，对该证据的真实性无异议，但不认可其关联性和证明目的，认为该证据仅是调解书，不是判决书，而且文书中并没有对相关事实进行认定，不具有证明效力。

本院审查后认为，1.两上诉人就其提交的证据1-3有原件供核查，被上诉人亦对证据1-3的真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据中显示的乳酸菌饮品包装装潢或者外观设计，均远晚于被上诉人涉案商品在中国市场进行销售和宣传的时间，证据2中还显示了并非五连排包装装潢的乳酸菌饮品，依据上述证据无法证明被上诉人涉案商品的包装装潢不具有显著性，故本院对两上诉人提交的证据1-3均不予采纳。2.被上诉人提交的证据系民事调解书，该文书中亦未对被上诉人拟证明的事实予以认定，故本院对被上诉人的提交该证据亦不予采纳。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院根据当事人在一审中提交的证据另查明如下事实：

上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第936号生效判决认定，涉案“养乐多”产品的五连排包装装潢能够使该产品在同类产品中具有较高的识别性，起到区分商品来源的作用，应当作为知名商品特有包装装潢予以保护。

山东省济南市平阴县市场监督管理局作出的平市监处字〔2017〕92号行政处罚决定书认定，当事人在其生产的100ml“菌益多”饮品上使用与益力多本社生产的养乐多饮品近似的包装装潢，用于生产和销售活动，构成了仿冒知名商品包装装潢的违法行为。

上诉人悦家公司在京东平台开设的“悦家官方旗舰店”销售优菌饮品（五连排包装）页面的“商品评价”中显示，2019年7月18日买家“JXXXT”评价“假的，防（仿）的，不是养乐多，也不好喝，别上当了。”上诉人悦家公司在天猫平台开设的“悦家食品旗舰店”销售优菌饮品（五连排包装）页面的“商品评价”中显示，6月24日买家“阳XXX6”评价“不是养乐多！被骗了！我是找养乐多点进来下单了才发现不是的！”

根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人益力多本社是否有权提起本案一审诉讼；二、涉案“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品五连排的包装装潢是否属于有一定影响的商品包装装潢，两上诉人的相关被诉行为是否构成不正当竞争；三、如果两上诉人构成不正当竞争，一审判决两上诉人承担的赔偿责任是否适当。

关于第一项争议焦点，本院认为，首先，被上诉人系在日本登记注册的企业，中国与日本均为《保护工业产权巴黎公约》的成员国，该公约第一条（2）规定，工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、厂商名称、产地标志或者原产地名称和制止不正当竞争。第十条之二规定，（1）本联盟各国有义务对此种国家的国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业事务中违反诚实习惯做法的竞争行为均构成不正当竞争行为。（3）下列各项尤其应当予以禁止：（i）具有以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为。根据上述国际条约的规定，被上诉人有权依据中国法律提起不正当竞争纠纷之诉，其合法权益受中国相关法律保护。其次，被上诉人系“养乐多”和“Yakult”系列注册商标专用权人，其通过直接及间接投资的方式在中国设立企业，从事乳酸菌乳饮品等的经营活动。一审中被上诉人提交的《声明》和《同意书》显示，上海益力多乳品有限公司、天津养乐多乳品有限公司、无锡养乐多乳品有限公司均接受养乐多（中国）投资有限公司的委托生产销售“Yakult”乳酸菌乳饮品，上述被上诉人的子公司声明其所生产的“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢相关的全部权益均归属于被上诉人和养乐多（中国）投资有限公司所享有并有权针对相关侵权行为追究侵权人的法律责任；养乐多（中国）投资有限公司明确同意被上诉人可以针对他人未经授权，擅自使用与“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢相同或者相近似的包装装潢等不正当竞争行为独立提起诉讼，要求损害赔偿。因此，被上诉人与两上诉人存在反不正当竞争法意义上的竞争关系，有权提起本案一审诉讼。两上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品包装装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，首先，被上诉人一审中提交的证据可以证明涉案“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品五连排的包装装潢经过长期使用和宣传，已经成为具有较高市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的商品包装装潢，一审法院关于该商品包装装潢可以作为有一定影响的包装装潢予以保护的认定正确。其次，一审法院就被上诉人的“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品五连排的包装装潢与两上诉人的优菌饮品（五连排包装）的包装装潢进行比对的方法和适用的认定原则，并无不当，本院予以认同。“Yakult”（养乐多）乳酸菌乳饮品五连排的包装装潢具有较高的市场知名度，而该商品与两上诉人的优菌饮品（五连排包装）的销售渠道、消费群体等均存在一定程度的重合，易引起相关公众的混淆，且两上诉人在相关电商平台开设的店铺中优菌饮品（五连排包装）销售页面的“商品评价”显示，实际已有消费者对两者产生了混淆，故两上诉人的相关被诉行为构成擅自使用被上诉人有一定影响的商品包装装潢的不正当竞争行为，一审法院的认定正确。两上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。

关于第三项争议焦点，本院认为，鉴于被上诉人因被侵权所受到的实际损失及两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑被上诉人涉案商品具有较高的知名度和市场占有率、商品包装装潢在涉案商品交易中的吸引力和利润贡献率、两上诉人系专业的乳酸菌乳饮品生产企业且通过线上、线下渠道销售侵权商品、被上诉人涉案商品及侵权商品各自的价格、侵权持续时间等因素，以及合理开支发生的合理性和必要性，酌情确定两上诉人共同赔偿被上诉人经济损失及合理开支共计35万元。一审法院考虑的确定赔偿数额的上述各项因素较为全面，且被上诉人于2010年曾起诉两上诉人优菌饮品的包装装潢侵权，后双方达成和解。现两上诉人又使用与前案不同的包装装潢实施侵权行为，主观故意明显，一审法院确定的赔偿数额合理，本院予以维持。两上诉人提出的其无攀附被上诉人知名度的主观故意，一审判决的赔偿数额过高等上诉意见，本院均不予采纳。

综上所述，上诉人悦家公司、郯城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按一审判决指定的期间履行其他义务，应当依照该条规定支付迟延履行金。

二审案件受理费人民币6,550元，由上诉人上海悦家食品有限公司、上海悦家食品有限公司郯城分公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴盈喆

审判员　邵　勋

审判员　叶菊芬

书记员　朱丽娜

二〇二三年八月三十日