案例分享｜上海爱麒实业有限公司、上海禾沣实业有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷二审民事判决书
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浙江省宁波市中级人民法院
民事判决书
（2023）浙02民终3091号
上诉人（原审原告）：上海爱麒实业有限公司，住所地：上海市徐汇区宜山路889号1号楼8楼-2。
法定代表人：陆文光，该公司执行董事兼总经理。
上诉人（原审原告）：上海禾沣实业有限公司，住所地：上海市徐汇区宜山路889号1幢804室。
法定代表人：陆文光，该公司执行董事兼总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈杨莹，浙江合创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波浩英宠物科技有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区大碶街道岩河路20号1幢2号（二层）。
法定代表人：丁旭东，该公司执行董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：丁旭东，男，1977年12月28日出生，汉族，住浙江省宁波市镇海区。
上诉人（原审被告）：牛呗科技（宁波）有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道凤洋一路178号东区二楼204-5。
法定代表人：张健，该公司执行董事兼总经理。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：隆忠和，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人上海爱麒实业有限公司（以下简称爱麒公司）、上海禾沣实业有限公司（以下简称禾沣公司）与上诉人宁波浩英宠物科技有限公司（以下简称浩英公司）、丁旭东、牛呗科技（宁波）有限公司（以下简称牛呗公司）著作权权属、侵权纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院（2022）浙0211民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。案件审理过程中，本院将本案案由变更为著作权侵权及不正当竞争纠纷。本案现已审理终结。
爱麒公司、禾沣公司上诉请求：1．撤销（2022）浙0211民初2498号民事判决第四项、第五项，改判浩英公司、丁旭东、牛呗公司共同赔偿爱麒公司、禾沣公司经济损失1047000元（包含为制止侵权支出的合理维权费用），维持判决第一项、第二项、第三项；2．支持爱麒公司、禾沣公司的一审全部诉讼请求，判决浩英公司、丁旭东、牛呗公司立即停止使用爱麒公司、禾沣公司有一定影响的商品包装装潢的不正当竞争行为，立即销毁库存侵权产品、样品、模具，判决丁旭东在淘宝店铺“尚算坊”宠物用品店铺首页发文刊登澄清声明、消除影响，并承担全部相关费用，声明内容应经过爱麒公司、禾沣公司审核；3．本案一审、二审诉讼费用由浩英公司、丁旭东、牛呗公司承担。事实和理由：一、一审判决认为爱麒公司、禾沣公司提交的证据仅能证明AFP宠物网球发射器在不同的网络平台进行销售，尚不足以证明相关公众将该商品装潢与AFP品牌紧密联系，能起到识别商品来源的作用，故AFP宠物网球发射器尚不能构成反不正当竞争法中的知名商品，属于事实认定不清。1．AFP宠物网球发射器商品装潢具有一定市场知名度，相关公众已经将其形状构造装潢与AFP品牌紧密结合。2．AFP宠物网球发射器商品装潢属于形状构造类装潢，具有显著性与独创性，经过长期宣传推广，能够起到识别商品来源的作用，应当认定其属于反不正当竞争法中的知名商品。3．被诉侵权产品与AFP宠物网球发射器属于相同商品，两者使用相同或者视觉上基本无差别的商品装潢，足以使相关公众造成混淆。二、一审判决酌定浩英公司、丁旭东、牛呗公司分别赔偿经济损失认定错误，且判决赔偿金额过低。浩英公司、丁旭东、牛呗公司无论在人员还是被诉侵权产品方面均存在交集，相互之间有直接的利益关系，具有共同的侵权故意，应当承担连带赔偿责任。另外，综合浩英公司、丁旭东、牛呗公司的恶意、持续侵权行为，一审判决赔偿金额过低，无法更好地实现保护权利人的目的。三、一审判决对于爱麒公司、禾沣公司主张的销毁库存产品、样品、模具的请求，认为无证据证明，属于事实错误，应依法改判。四、丁旭东不仅侵犯爱麒公司、禾沣公司的美术作品著作权，还恶意将该美术作品申请了外观设计专利并公开宣传，在专利被无效后仍持续宣传使用已经无效的专利，易使消费者误认为爱麒公司、禾沣公司的产品为侵权产品，对AFP品牌声誉造成恶劣影响，应当承担公开消除影响的侵权责任。
浩英公司、丁旭东、牛呗公司辩称：一、AFP宠物网球发射器形状构造装潢没有知名度，AFP品牌也没有知名度，无法起到识别商品来源作用。1．AFP宠物网球发射器形状构造装潢不属于有一定影响的标识。该产品在电商平台的销售量少、客户评价少，在同类竞品中没有排名，在案证据不能证明其在国内具有较高知名度、影响力。2．本案发生时，AFP商标权人并非爱麒公司，在AFP宠物网球发射器商品本体上也没有印制AFP标识，相关公众无法将AFP品牌与爱麒公司、禾沣公司建立起单一联系。3．AFP宠物网球发射器形状构造装潢的知名度和AFP品牌的知名度没有关联，爱麒公司、禾沣公司将二者混同没有依据。二、爱麒公司、禾沣公司认为丁旭东恶意将AFP宠物网球发射器的美术作品申请专利并在淘宝店上公开宣传对其造成了恶劣影响，无事实和法律依据。1．爱麒公司、禾沣公司在一审起诉时才主张对AFP宠物网球发射器享有美术作品权利，丁旭东在此之前无法通过公开途径查找其享有美术作品权利的凭证。2．被诉侵权网球发射器与爱麒公司、禾沣公司主张的美术作品在外形上有一定区别，且专利申请人是案外人，爱麒公司、禾沣公司主张丁旭东具有侵权恶意没有依据。3．外观设计专利本身就是一种宣誓权利的方式，借助专利申请制度可以排查在先权利并合理规避风险，至于专利被宣告无效并不能说明丁旭东具有侵权恶意。4．爱麒公司、禾沣公司认为丁旭东将被诉侵权产品在淘宝店公开宣传对其AFP品牌造成恶劣影响，但并未提供证据证明，故其关于公开消除影响的诉请不能成立。三、爱麒公司、禾沣公司以AFP宠物网球发射器是实用艺术作品和知名商品形状构造装潢同时请求保护不符合法律规定，只能二选一。
浩英公司、丁旭东、牛呗公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判浩英公司、丁旭东、牛呗公司侵权不成立；2．本案及一审诉讼费用由爱麒公司、禾沣公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、涉案宠物网球发射器美术作品不具有独创性，其艺术性尚未达到实用艺术作品所要求的高度。1．涉案宠物网球发射器美术作品系采用现有设计与惯常设计组合，一般公众更多的是将其视为工业产品而非艺术作品，一审法院认为其符合美术作品的独创性要求与事实不符。2．从公众认知角度来看，实用艺术品应使一般公众足以将其看做艺术品，涉案宠物网球发射器未体现美学领域的独特创造力和艺术理念，无任何证据证明公众将其看作是艺术作品。3．从一般消费者角度看，消费者对涉案宠物网球发射器和被诉侵权产品的评价主要体现在质量、服务态度上，而非艺术性。二、一审法院对于AFP宠物网球发射器在亚马逊商家销售时间这一事实认定前后矛盾，不能认定AFP宠物网球发射器美术作品公开的时间是2016年12月6日。三、一审法院判决金额过高，未考量被诉侵权产品销量及同类竞品对爱麒公司、禾沣公司AFP宠物网球发射器销售的影响。1．爱麒公司、禾沣公司在一审阶段提供的证据足以证明AFP宠物网球发射器销售量不大，且没有任何知名度。2．从一审证据可以看到，有多个同类型不同品牌的宠物发球机在销售，销售价格与涉案宠物网球发射器销售价格、成交量相差不大，如果侵权成立，一审法院未充分考虑AFP宠物网球发射器本身销量不大、被诉侵权产品销售量少获利少、同类竞品对AFP宠物网球发射器销售的影响等因素，判赔金额过高。
爱麒公司、禾沣公司辩称：一、AFP宠物网球发射器具有独创性，属于受著作权法保护的美术作品，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。1．AFP宠物网球发射器美术作品并未采用公有领域的惯常设计，而是将作品的整体设计成动物坐姿状，在底部融入了动物腿部、脚掌的造型，并将整体的轮廓、线条与腿部造型的线条进行了自然的连接过渡，整体流畅，具有一定的美感及独创性。2．AFP宠物网球发射器具有美学领域的独创性，体现了作者将宠物萌态融入宠物用品设计的创作理念，呈现出了审美意义的艺术形象，能使大众将其视为可供欣赏的艺术品。3．消费者的商品评价具有片面性，不能因此认定AFP宠物网球发射器不具有艺术性。AFP宠物网球发射器作为实用艺术品，兼具实用功能和审美意义，两者均为其主要构成部分。二、AFP宠物网球发射器在亚马逊上架销售时间为2016年12月6日，一审法院对该事实认定正确。三、爱麒公司、禾沣公司销售被诉侵权产品的行为，损害了爱麒公司、禾沣公司的竞争利益，挤占了爱麒公司、禾沣公司市场份额，一审判决的金额过低。首先，经过爱麒公司、禾沣公司的长期宣传推广，AFP宠物网球发射器产品在宠物行业具有一定的知名度和影响力。其次，因本案权利人的损失和侵权人获得利益难以确认，应当综合考虑侵权行为的性质、过错程度、持续时间、经营规模、涉案作品的知名度，以及支出的合理维权费用等因素，酌定相应的赔偿金额，而不能仅参考丁旭东在淘宝店铺中的销售量予以确定。
爱麒公司、禾沣公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司立即停止侵害爱麒公司、禾沣公司享有著作权的“AFP宠物网球发射器”美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权；2．判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司立即停止使用爱麒公司、禾沣公司有一定影响的商品包装装潢的不正当竞争行为；3．判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司立即销毁库存侵权产品、样品、模具；4、判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司共同赔偿爱麒公司、禾沣公司经济损失1000000元；5．判令丁旭东在其淘宝店铺“尚算坊宠物用品”店铺首页发文刊登澄清声明，消除影响，并承担全部相关费用，声明内容应当经过爱麒公司、禾沣公司审核；6．判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司承担爱麒公司、禾沣公司为解决纠纷所支出的维权合理费用律师费30000元、公证费17000元，共计47000元；7．判令浩英公司、丁旭东、牛呗公司共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宁波新禾控股集团有限公司（以下简称新禾公司）成立于2003年12月26日，工商登记营业范围包括实业投资、渔具、纺织品、五金件等。禾沣公司成立于2017年7月27日，工商登记营业范围包括犬只销售、犬只美容、宠物用品、宠物饲料等，该公司为法人独资有限责任公司，股东为新禾公司。afp淘宝官方旗舰店、京东店的经营主体均为禾沣公司。爱麒公司成立于2010年10月11日，工商登记营业范围包括纺织品、日用品、宠物用品、宠物饲料、包装材料、工艺礼品的销售等，该公司为法人独资有限责任公司，股东为新禾公司。爱麒公司以“AFP”“ALLFORPAWS”在第3、18、21等多个商品类别中注册了商标。2022年10月21日，新禾公司出具宠物网球发射器著作权、其他权利授权情况及授予起诉的说明，载明：新禾公司授权爱麒公司、禾沣公司使用宠物网球发射器美术作品的著作权，享有复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等；以自己的名义对发生在授权日期前后的侵权行为进行维权和诉讼的权利。
2015年8月，新禾公司与慈溪市波尔娱乐用品有限公司签订《项目模具及产品合作协议》，新禾公司委托波尔公司加工生产小号网球发球器项目模具一套，由新禾公司提供产品设计图纸及相关技术资料。双方通过邮箱就产品开模沟通联系，并在2015年8月26日确定开模设计图，之后进行了生产前的测试。AFP宠物网球发射器于2016年12月6日在美国亚马逊网站上架销售，于2019年9月在淘宝AFP宠物旗舰店上架销售。
浩英公司成立时间为2021年6月4日，注册资本100万元，法定代表人为丁旭东，工商登记经营范围：技术服务、技术开发、技术咨询；塑料制品制造、销售；日用杂品制造、销售等。牛呗公司成立时间为2021年3月25日，为自然人独资有限责任公司，股东为张健，丁旭东为该公司监事，工商登记经营范围包括家用电器研发、厨具卫具及日用杂品研发；互联网销售、许可项目为货物进出口。2021年1月5日，案外人武晋红申请了202130002921.2外观设计专利，设计人为丁旭东，该外观专利立体图与被诉侵权的宠物网球发射器一致。因新禾公司提起无效宣告请求，该专利于2022年3月已被国家知识产权局宣告无效。
2021年8月13日，爱麒公司的委托代理人向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。（2021）沪徐证经字第8665号公证书记载：2021年8月13日，爱麒公司的委托代理人在公证人员的监督下使用“clarazly”的淘宝账号，在店名为“尚算坊宠物用品”店铺购买了商品名称为“狗狗宠物网球发射玩具自动发球投球弹球机扔球遛狗宠物抛球机”1件，购买价格为268元。该购买链接的宝贝详情展示，该商品具有外观设计专利。2021年8月16日，爱麒公司的委托代理人在公证人员监督下，收取了快递单号为75496552405290的商品，并将该包裹及内部商品进行拍照后重新封存。
2021年7月2日，新禾公司的委托代理人向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。（2021）沪徐证经字第6534号公证书记载：2021年7月2日，新禾公司的委托代理人在公证人员的监督下登陆“https：／／www．amazon．com”，点击“AutomaticDogToyBallLauncher，PetTennisBallThrowerMachine，TennisBallThrowingApparatus，BallPitchingMachines，Adjustable．。．”字样的图片，在跳转的商品页面购买商品两件，购买价格共为187.12美元，并进行截图打印。网页显示该商品的销售方为“uxiangongsi”。2021年7月13日，新禾公司的委托代理人在公证人员监督下，收取了快递单号为（UPS快递单号1Z97515A0494852328，顺丰快递单号SF13XXX）的商品，并将该包裹及内部商品进行拍照后重新封存。
庭审中，将爱麒公司、禾沣公司主张的美术作品与公证购买的产品进行比对，两者均为宠物网球发射器，公证购买的产品的外包装上有“Benny”标识，产品均为上小下大的桶形结构，下部分有类似蹲坐宠物腿部的造型设计，产品中部均开有出球口；产品整体均为白色，出球口为绿色，不同点在于公证购买的产品出球口上有两只宠物耳朵的造型设计。
另查明，爱麒公司、禾沣公司为维权聘请律师支付律师费3万元。
一审法院认为：本案争议的焦点为：一、爱麒公司、禾沣公司是否有权提起本案诉讼；二、AFP宠物网球发射器是否属于著作权法保护的美术作品；三、浩英公司、丁旭东、牛呗公司是否构成擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为；四、若构成侵权，浩英公司、丁旭东、牛呗公司应承担何种责任。具体分析如下：
一、爱麒公司、禾沣公司是否有权提起本案诉讼。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。如无相反证明，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人”。在本案中，爱麒公司、禾沣公司提交的证据能够证明新禾公司在2015年8月委托波尔公司对宠物网球发射器开模时提供了设计图纸，并且在开模过程中对于最终生产的宠物网球发射器的设计进行修改。波尔公司根据新禾公司提供的设计图纸完成的立体样品，与爱麒公司、禾沣公司销售的AFP宠物网球发射器产品在整体视觉效果上基本一致，故新禾公司在2015年就完成了AFP宠物网球发射器的创作。浩英公司、丁旭东、牛呗公司无相反证据，故一审法院认为AFP宠物网球发射器的著作权人为新禾公司。爱麒公司、禾沣公司系新禾公司独资的公司，并且取得了新禾公司的授权，故爱麒公司、禾沣公司提起本案诉讼的主体适格。
二、AFP宠物网球发射器是否属于著作权法保护的美术作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个一般构成要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。受我国著作权法保护的美术作品，除了同时满足作品的上述一般构成三个要件外，还必须同时满足美术作品的特殊构成要件：一是由绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成；二是具有审美意义；三是属于平面或者立体的造型艺术作品。在我国目前的司法实践中，实用艺术作品作为美术作品受我国著作权法的保护。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不保护作品中所反映的思想本身。实用艺术品本身既具有实用性，又具有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式。作为美术作品受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。
本案中，爱麒公司、禾沣公司主张保护的是宠物网球发射器，该作品是由线条、色彩构成的立体造型，具有可复制性，属于文学、艺术和科学领域的人类智力成果。因此，涉案宠物网球发射器是否构成美术作品应重点审查以下问题：其一，该宠物网球发射器是否达到美术作品的创作性高度；其二，该宠物网球发射器的实用性与艺术性能否分离。
首先，该宠物网球发射器整体外观上系上小下大的圆桶型设计，在底部融入了蹲坐的动物腿部、脚掌的造型，并且将整体的轮廓线条与腿部造型的线条进行了自然的连接过渡，整体流畅并且具有一定美感。在颜色搭配上，以白色基调为主，搭配了中部绿色的出球口，色调搭配简洁大方。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。涉案宠物网球发射器将圆桶与动物坐姿进行结合，并非公有领域的惯常设计，体现了作者将宠物萌态融入宠物用品设计的创作理念，呈现出具有审美意义的艺术形象，这种对形状及色彩进行组合、取舍、设计具有独立的个性，满足美术作品具有审美意义的独创性的要求。
其次，宠物网球发射器的实用功能可与艺术美感相分离。爱麒公司、禾沣公司的宠物网球发射器的艺术美感主要体现在对发球器的外观造型融入了动物蹲坐造型的艺术加工。实用功能主要在于网球发射功能，体现在将网球放入发球口后，球体从出球口进行发射。即使对于前述立体造型进行改动，也不会影响该宠物网球发射器发射功能的实现。因此，爱麒公司、禾沣公司的宠物网球发射器的实用功能与艺术美感能够进行分离并独立存在。综上，AFP宠物网球发射器作为兼具实用功能和审美意义的立体造型艺术作品，属于受著作权法保护的美术作品。
三、浩英公司、丁旭东、牛呗公司是否构成擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法所规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，爱麒公司、禾沣公司提交的证据仅能证明AFP宠物网球发射器在不同的网络平台进行销售，尚不足以证明相关公众将该商品装潢与涉案AFP品牌紧密联系，能起到识别商品来源的作用，故AFP宠物网球发射器尚不能构成反不正当竞争法中的知名商品。对爱麒公司、禾沣公司主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定进行保护的请求，一审法院不予支持。
四、浩英公司、丁旭东、牛呗公司是否侵权，以及侵权责任的承担。本案中，新禾公司在2015年就完成了AFP宠物网球发射器的创作，并且至迟在2016年12月6日就开始在美国亚马逊网站销售，浩英公司、丁旭东、牛呗公司具有通过正当途径接触爱麒公司、禾沣公司的美术作品的条件。将AFP宠物网球发射器与被控侵权产品相比较，两者整体均为上小下大的圆桶型设计，在底部均为蹲坐的动物腿部的造型，两者整体的外观轮廓基本相同；不同之处在于被诉侵权设计出球口上有耳朵的设计，但该差异仅属于个别细节变化，并且未改变爱麒公司、禾沣公司的美术作品主要的设计要点，并未导致整体造型的变化。故一审法院认为被控侵权产品与爱麒公司、禾沣公司的美术作品构成实质性相似，浩英公司、丁旭东、牛呗公司侵犯了AFP宠物网球发射器美术作品的著作权，应当承担相应侵权责任。被诉侵权产品外包装上标注了“Benny”标识，“Benny”系浩英公司的注册商标，浩英公司的登记经营范围包括塑料制品制造，故一审法院认为被诉侵权产品系浩英公司生产。浩英公司未经许可生产、销售被控侵权产品，侵害了爱麒公司、禾沣公司就作品享有的发行权、复制权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。丁旭东系浩英公司的法定代表人及股东，并且是Benny宠物网球发射器相同外观设计专利的设计人，故一审法院认为丁旭东与浩英公司构成共同侵权，应与浩英公司共同承担侵权赔偿责任。丁旭东在淘宝网开设店铺销售被诉侵权产品，牛呗公司在亚马逊网站销售被诉侵权产品，并且展示相应产品图片，侵害了爱麒公司、禾沣公司就作品享有的发行权、信息网络传播权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于爱麒公司、禾沣公司主张牛呗公司与浩英公司、丁旭东构成共同侵权的问题，一审法院认为，从现有证据来看，牛呗公司仅存在在亚马逊网站的销售行为，故对爱麒公司、禾沣公司的此项主张不予支持。关于赔偿的金额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，爱麒公司、禾沣公司的损失或者浩英公司、丁旭东、牛呗公司获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、过错程度、持续时间、经营规模、涉案作品的知名度、爱麒公司和禾沣公司支出了合理维权费用等因素，酌定浩英公司、丁旭东的赔偿金额为150000元（含合理费用），牛呗公司赔偿金额为30000元（含合理费用）。爱麒公司、禾沣公司要求丁旭东在其淘宝店铺“尚算坊宠物用品”店铺首页发文刊登澄清声明，消除影响，一审法院认为，爱麒公司、禾沣公司证据不足以证明丁旭东的行为给其造成了商誉损失，对该诉请不予支持。爱麒公司、禾沣公司要求立即销毁库存侵权产品、样品、模具的请求，一审法院认为现尚无证据证明有以上物品存在，故不予支持。综上，一审法院判决：一、浩英公司、丁旭东立即停止侵害爱麒公司、禾沣公司享有的“AFP宠物网球发射器”美术作品复制权、发行权的行为；二、丁旭东立即停止侵害爱麒公司、禾沣公司享有的“AFP宠物网球发射器”美术作品信息网络传播权的行为；三、牛呗公司立即停止侵害爱麒公司、禾沣公司享有的“AFP宠物网球发射器”美术作品发行权、信息网络传播权的行为；四、浩英公司、丁旭东共同赔偿爱麒公司、禾沣公司经济损失150000元（包含爱麒公司、禾沣公司为制止侵权支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；五、牛呗公司赔偿爱麒公司、禾沣公司经济损失30000元（包含爱麒公司、禾沣公司为制止侵权支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；六、驳回爱麒公司、禾沣公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，爱麒公司、禾沣公司提交了四组证据：1．浙江省商务厅关于公布2019年度“浙江出口名牌”名单的通知，拟证明爱麒公司及AFP品牌在国内具有一定知名度和影响力。2．抖音视频截图及可信时间戳认证证书，拟证明丁旭东在抖音平台发布被诉侵权产品的工厂视频内容，爱麒公司、禾沣公司有合理理由认为浩英公司、丁旭东、牛呗公司通过模具进行生产。3．淘宝网页截图及可信时间戳认证证书2份，拟证明侵权行为仍在持续，主观恶意明显。4．亚马逊网页截图及可信时间戳认证证书，拟证明AFP宠物网球发射器知名度、上架时间。
浩英公司、丁旭东、牛呗公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第二组证据、第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。对第四组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。
本院认证意见为，爱麒公司、禾沣公司提交的第一组证据涉及出口名牌，不足以证明国内知名度。第二组证据中未显示有模具，难以实现其证明目的。第三组、第四组证据系时间戳证据，本院对真实性予以认定。
浩英公司、丁旭东、牛呗公司提交了六组证据：1．公证书2份，拟证明AFP宠物网球发射器销量小、评价少且均为对商品质量、服务态度而非艺术性的评价，不构成实用艺术作品。2．商标档案、判决书，拟证明本案起诉时，“AFP”（第28类）商标专用权人为案外人深圳市咔哇咦贸易有限公司，“AllForPaws”商标在申请中，拟证明爱麒公司、禾沣公司在本案发生时并非“AFP”商标专用权人，“AFP”与“AllForPaws”商标不近似，爱麒公司、禾沣公司将上述两个商标混同没有依据。3．宠物网球发射器在先设计6份，拟证明AFP宠物网球发射器系现有设计与惯常设计组合，达不到实用艺术作品最低限度的独创性要求。4．亚马逊网页截图，拟证明筒体白色是常见颜色设计，已有在先销售的网球发射器使用白色作为主体颜色，并非AFP宠物网球发射器所特有。5．类案判决书8份，拟证明AFP宠物网球发射器不符合美术作品独创性的要求，不构成美术作品范畴的实用艺术作品。
爱麒公司、禾沣公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。对第二组、第三组、第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对第五组证据关联性有异议。
本院认证意见为，浩英公司、丁旭东、牛呗公司提交的第一组证据中的用户评价与AFP宠物网球发射器是否构成美术作品未有直接关联性。第二组证据与本案核心待证事实无直接关联。第三组、第四组证据中展示的图片与爱麒公司、禾沣公司主张的美术作品有较为明显的区别，不能达到其证明目的。第五组证据与本案无关。
本院另查明：2023年7月，淘宝店铺“尚算坊宠物用品”仍在销售被诉侵权产品。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点在于：一、AFP宠物网球发射器是否属于著作权法保护的美术作品以及浩英公司、丁旭东、牛呗公司的行为是否构成著作权侵权；二、浩英公司、丁旭东、牛呗公司的行为是否构成不正当竞争；三、若构成侵权或不正当竞争，法律责任如何确定。
关于争议焦点一，AFP宠物网球发射器系以宠物形态为素材的由线条、色彩构成的立体造型，呈上小下大的圆桶形，底部有蹲坐的动物腿部、脚掌造型，整体轮廓线条自然流畅，体现了作者个性化的安排与选择，具有一定美感，具备一定的实用性和艺术性，属于受著作权法保护的美术作品。
在认定是否存在著作权侵权行为时，应遵循“接触＋实质性相似”规则，即被诉侵权作品与权利作品相同或实质性相似，且被诉侵权人有接触权利作品的高度可能性。本案中，AFP宠物网球发射器的公开时间早于被诉侵权产品，浩英公司、丁旭东、牛呗公司具有通过正当途径接触爱麒公司、禾沣公司的美术作品的条件。AFP宠物网球发射器与被控侵权产品相比，两者仅在出球口的耳朵设计上有细微区别，构成实质性相似。浩英公司、丁旭东共同生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了爱麒公司、禾沣公司就作品享有的发行权、复制权。丁旭东在淘宝网开设店铺销售被诉侵权产品，牛呗公司在亚马逊网站销售被诉侵权产品，并且展示相应产品图片，侵害了爱麒公司、禾沣公司就作品享有的发行权、信息网络传播权。
关于争议焦点二，根据法律规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。其中认定是否构成有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。反不正当竞争法意义上的包装、装潢保护的是包装、装潢上所承载的其能够识别商品或者服务来源的功能。根据在案证据，综合AFP宠物网球发射器进入国内市场的时长、市场占有率以及宣传推广的渠道、程度、持续时间等因素，尚不足以认定AFP宠物网球发射器的整体形象具有识别商品来源的作用，故浩英公司、丁旭东、牛呗公司的行为不构成不正当竞争。
关于争议焦点三，浩英公司、丁旭东、牛呗公司的行为侵害了爱麒公司、禾沣公司的著作权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。对于爱麒公司、禾沣公司关于浩英公司、丁旭东、牛呗公司构成共同侵权的主张，本院认为，爱麒公司、禾沣公司并未提交证据证明在被诉侵权行为中，牛呗公司与浩英公司、丁旭东之间存在共同侵权的意思联络，故本案证据不足以证明牛呗公司与浩英公司、丁旭东构成共同侵权。关于赔偿数额，本院注意到：涉案作品虽然具有独创性，但其独创程度并不高；著作权法保护的是文学、科学、艺术领域具有独创性的智力成果，作品应用于工业领域的，著作权人获得的赔偿不能偏离其智力创作成果对工业产品价值的贡献程度，应充分考虑其兼具艺术性与实用性的特征，不宜将实用性产生的价值归属著作权人。故一审法院综合考虑侵权行为的性质、过错程度、持续时间、经营规模、涉案作品的知名度、爱麒公司和禾沣公司支出了合理维权费用等因素，酌定浩英公司、丁旭东的赔偿金额为150000元（含维权合理费用），牛呗公司赔偿金额为30000元（含维权合理费用），并无不当。在案证据不足以证明被诉侵权产品有库存产品、样品、模具以及浩英公司、丁旭东、牛呗公司的侵权行为对权利人造成商誉损害，爱麒公司、禾沣公司的相关上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，爱麒公司、禾沣公司、浩英公司、丁旭东、牛呗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16320元，由上海爱麒实业有限公司、上海禾沣实业有限公司共同负担12470元，宁波浩英宠物科技有限公司、丁旭东共同负担3300元，牛呗科技（宁波）有限公司负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 潘效国
审判员 陈 燕
审判员 祝 芳
二〇二三年九月十三日
书记员 董瑶莹