案例分享｜纽巴伦（中国）有限公司与新百伦贸易（中国）有限公司等其他不正当竞争纠纷民事二审案件民事判决书

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上海知识产权法院

 民事判决书

（2020）沪73民终327号

上诉人（原审被告）：纽巴伦（中国）有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街136号。

法定代表人：丁奕武，董事长。

委托诉讼代理人：乔磊磊，北京骅之韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晶晶，北京骅之韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区宣化路3号二层2518室。

法定代表人：达伦·塔克（DarrenTucker），董事长。

委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：虞亦思，北京路盛（上海）律师事务所律师。

原审被告：赵城鹏，男，1990年9月29日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区路桥街道富仕路76号。

上诉人纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）、原审被告赵城鹏擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纽巴伦公司的委托诉讼代理人乔磊磊、董晶晶，被上诉人新百伦公司的委托诉讼代理人徐立平、虞亦思到庭参加诉讼。原审被告赵城鹏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

纽巴伦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、“Newbalance”运动鞋两侧“N”字母的使用不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品装潢。被上诉人所使用的N字母，已经于2007年3月15日在中国境内申请、2006年11月10日在其本国即美国申请注册商标，并于2010年11月7日在中国境内被核准注册为第5942394号注册商标。“有一定影响的商品装潢”在本质上也就是未注册商标，一审法院也认定“图形要素即N字母，该图形要素与原告的第5942394号N商标图形一致”，实质上也就是表明了“N”字母已经注册成为了注册商标。在本案一审审理过程中，N字母的权利人新平衡体育运动公司在已生效的（2017）粤73民终字1号民事判决中自认其在鞋帮两侧使用的“N”字母是对其第5942394号注册商标的使用，显然已经不作为装潢使用。且该自认的时间距离N字母在中国境内被核准注册为第5942394号注册商标的2010年11月7日，已经长达6年多之久。在长达6年之久的时间里，鞋帮两侧使用的“N”字母不是作为装潢使用，不构成知名商品特有装潢这一民事权益。被上诉人及上诉人在一审中提供的证据均能够证明“N”字母的使用形态及位置存在变动性、使用人存在不同的主体，不符合知名商品特有装潢所应体现的长期、持续、稳定不变性。（2017）粤73民终字1号民事判决书明确判定“新平衡体育运动公司主张的鞋帮两侧的N字母不构成知名商品的特有装潢”，也即对于被上诉人所主张的“有一定影响的商品装潢”这一民事权益，已经被生效判决所否定。二、上诉人在鞋类商品上使用的第4236766号“”商标与被上诉人使用的“”标识（即第5942394号注册商标）不构成近似。上诉人的第4236766号注册商标的核准注册时间早于被上诉人的第5942394号注册商标，在多起国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审裁定书、商标争议裁定书，及相应行政判决中均作出了“上述两个注册商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标”、“争议商标（第4236766号）与其在运动鞋上所标识的‘N’具有一定区别，核准注册也已近十年，相关公众已经能够将争议商标与新平衡体育运动公司的‘N’标志相区分”、“标识与上诉人的第4236766号注册商标不构成近似”等认定。三、上诉人使用第4236766号“”注册商标的行为，不属于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”的不正当竞争行为。上诉人有权使用合法注册的第4236766号注册商标，且该商标与被上诉人的“”标识不构成近似。四、一审法院在“可归责性分析”部分，遗漏评判重要事实，“主观归罪”明显，缺乏对客观事实的综合性评判。一审法院对部分生效判决书予以引用，对部分行政处罚决定书内容非全面引述，导致偏面认定上诉人具有主观过错。判定是否构成不正当竞争行为应当进行综合性判断，包括店铺的整体设计、产品的宣传、产品的包装等，上诉人在使用第4236766号“”注册商标时，不存在任何意图攀附被上诉人商誉的行为，两者的店铺整体设计、产品宣传、包装均存在重大差别。上诉人不具有不正当竞争的主观恶意。五、被上诉人的一审诉讼请求缺乏法律请求权基础，依据权利冲突原则，依法应当予以驳回。一审法院在本案的审理对象实质为两个注册商标产生冲突时，却不对该主张是否违背权利冲突原则、是否具有法律请求权基础进行审查认定，而仅仅只站在被上诉人的选择性主张角度去认定适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，更不顾两个注册商标已经依据《中华人民共和国商标法》进行了行政、司法审查的事实，实质上已经扩大了《中华人民共和国反不正当竞争法》的适用范围，突破了《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国商标法》之间各自所应适用的法律范围。六、一审判决上诉人赔偿一千万元的数额，缺乏事实和法律依据。七、一审判决的“强保护”，实质上已经背离了《中华人民共和国商标法》所确立的商标注册制度。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人新百伦公司辩称，一、newbalance运动鞋侧面中央位置“N”字母标识依法构成《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。原告请求法院保护的是其运动鞋侧面中央位置大写粗体N英文标识这一装潢，该装潢除了N商标标识外，也包含了该商标标识在鞋上的位置，各元素之间的配合布局，因此，newbalance运动鞋的N装潢主要包括两个要素：一是位置要素，即该装潢是使用在运动鞋侧面中央这一特定位置；二是大写字母“N”这一图形要素。N装潢包含有N商标，却区别于N商标。对于newbalance运动鞋的N装潢进行法律评价均应考虑这两个要素，而不应将两个要素割裂出来分别进行评价。注册商标权与具有一定影响的商品装潢权分属彼此独立的知识产权类型，其在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围以及保护期限等方面均不同。没有任何法律规定或司法案例认为，一个在后的注册商标能够吸收一个在前的商品装潢。被上诉人主张的N装潢是确定的、稳定的，也有生效判决认定N装潢构成知名商品特有装潢。二、上诉人在运动鞋侧面中央位置使用的第4236766号“”，商标，与newbalance运动鞋的N装潢近似，极易并已经实际造成了消费者的混淆。答辩人的关联公司新平衡公司就N标识享有在先权利，上诉人纽巴伦公司关于其拥有在先权利的主张，无法律和事实依据。是否构成知名商品特有装潢或有一定影响的商品装潢需个案认定，即使个别案例认定N装潢不构成知名商品特有装潢，并不妨碍本案根据本案证据认定构成，更何况，有更多生效判决书认定N装潢构成知名商品特有装潢。标识本身的近似，并不必然导致混淆，上诉人的主张混淆了标识近似与混淆的关系。标识本身是否近似并非判定混淆的决定性因素。三、上诉人恶意受让并在运动鞋相同位置使用“”商标，并非善意、正当地使用其商标，而是以商标为幌子行搭便车之实，属于权利滥用，并造成了大量消费者的混淆，是典型的不正当竞争行为，其所谓的合法使用注册商标的抗辩不应得到支持。上诉人及其关联公司以变更商标权利主体的方式来逃避判决义务，并且继续实施侵权行为，其行为连续且恶意明显，已经事实上构成了重复侵权。一审判决符合诚实信用原则、保护在先权利以及防止市场混淆等原则。四、关于上诉人的赔偿责任。被上诉人的证据已经充分证明被上诉人的损失或上诉人的侵权获利已经远远超过了《反不正当竞争法》规定的500万元的上限，一审判决综合酌定1000万元的损害赔偿符合法律规定。上诉人恶意实施侵权行为，应该从重确定赔偿金额，加大赔偿力度。一审判决实际上是酌情从宽确定了上诉人的赔偿金额。新百伦公司在一审中提交了的大量购买公证以及上诉人的官网网页公证，均可以证明上诉人销售的运动鞋均使用了涉案N装潢，相较双方证据，根据优势证据原则，应当认定上诉人的运动鞋均使用了涉案N装潢。五、一审判决依法维护了公平、有序的竞争秩序，并未破坏商标法律制度，应当依法予以维持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告赵城鹏明确表示不到庭参加诉讼，亦未发表书面意见。

新百伦公司向一审法院提出诉讼请求，判令：1．纽巴伦公司、赵城鹏立即停止对新百伦公司的不正当竞争行为，包括但不限于判令纽巴伦公司立即停止生产销售、推广宣传侵害新百伦公司“有一定影响的商品装潢”的运动鞋，赵城鹏立即停止销售侵害新百伦公司“有一定影响的商品装潢”的运动鞋；2．纽巴伦公司赔偿新百伦公司经济损失及其为制止侵权行为的合理支出共计3，000万元（其中合理费用包括公证费、样品购买费、律师费，共主张80万元）；3．赵城鹏赔偿新百伦公司经济损失及其为制止侵权行为的合理支出共计50万元（其中合理费用包括公证费、样品购买费、律师费，共主张10万元），纽巴伦公司对此承担连带责任；4．纽巴伦公司、赵城鹏在《中华工商时报》非中缝版以及新浪网首页位置刊登公告消除影响，公告所占版面不小于单页版面的八分之一，刊登费用以及其它相关费用由其承担。

一审法院认定事实：

一、新百伦公司及关联公司的企业状况及“Newbalance”运动鞋系列商标注册、使用情况

新平衡公司前身为新平衡运动鞋公司，于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州成立，2015年7月27日通过公司章程修订案更名为新平衡体育运动公司。1983年，新平衡运动鞋公司经商标局核准，在第25类（鞋）商品上注册了第175151号“”商标、第175152号“”商标、第175153号“”商标，上述商标经核准续展注册现均在有效期内。2007年3月14日，新平衡运动鞋公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第5942394号“”商标，核定使用在第25类运动鞋商品上。2010年8月6日，商标局刊登该商标初审公告。纽巴伦公司向商标局提出异议申请。2012年9月11日，商标局作出（2012）商标异字第51896号《“N”商标异议裁定书》，裁定纽巴伦公司异议理由成立，该商标不予核准注册。新平衡运动鞋公司提出异议复审申请。2014年3月10日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字（2014）第018155号《关于第5942394号“N”商标异议复审裁定书》，认定纽巴伦公司的异议理由不成立，该商标申请应当予以注册。纽巴伦公司不服该复审裁定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院经审理作出（2015）一中行（知）初字第430号行政判决书，驳回了纽巴伦公司的诉讼请求。纽巴伦公司不服提起上诉，北京市高级人民法院于2016年8月17日作出（2015）高行（知）终字第3348号行政判决，认定纽巴伦公司的异议不成立，“”商标应当予以注册。2016年9月13日，第5942394号“”商标获得商标局核准注册，该商标注册专用期限自商标初步审定公告三个月期满之日起计算，即2010年11月7日至2020年11月6日。2017年1月6日，商标局核准“”商标注册人新平衡运动鞋公司名义和地址的变更，变更后注册人名称为新平衡体育运动公司。

新百伦公司成立于2006年12月27日，是新平衡体育运动产品在中国的总代理商。经营范围包括：从事各类鞋、服装、包及其它运动相关产品及休闲衣着产品的进出口、批发、零售和佣金代理（拍卖除外）及售后服务等相关配套业务。新平衡公司于2016年5月30日出具《授权书》确认：新百伦公司于2007年11月1日与新平衡公司签订了《许可协议》和《经销协议》，经新平衡公司授权在中国境内非独占使用“Newbalance”、“NB”和“N”商标、商品名称和标志（以下统称“被许可标识”）来生产、包装、或者安排生产和包装鞋子、衣服和配件，以及拥有在中华人民共和国境内进口、出售和分销带有以上标识的鞋子、衣服和配件的权利。新平衡公司还明确授权原告对任何侵犯新平衡公司就被许可标识享有的权利和权益——包括但不限于注册商标专用权、知名商品特有名称、包装、装潢等权利和利益——的自然人、法人和其它组织单独或与新平衡公司共同提起诉讼。2016年12月22日，新平衡公司（甲方）和新百伦公司（乙方）再次达成《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》，确认：1．甲方授权乙方非独占使用的商标包括但不限于第175152号“”商标、第175153号“”商标、第5942394号“”商标，授权乙方非独占使用在“Newbalance”运动鞋两侧的“N”字母装潢；2．自2007年11月1日起，甲方即已许可乙方作为其在中国境内的总经销商享有非独占使用上述商标、商品名称和标志（以下简称被许可标识）来生产、包装、或者安排生产和包装鞋子、衣服和配件，以及在中国境内进口、出售和分销带有被许可标识的鞋子、衣服和配件的权利；3．乙方自2007年11月1日起在鞋子、衣服和配件等商品上使用的被许可标识，以及经其使用所产生的与被许可标识相关的任何权利和权益，包括但不限于“Newbalance”运动鞋两侧使用的“N”字母装潢所产生的知名商品特有装潢权利，均归属于甲方所有。对中国境内任何侵犯甲方就被许可标识享有的权利和权益的自然人、法人或其它组织，乙方有权单独或与甲方共同提起诉讼。

二、“Newbalance”运动鞋及其鞋两侧N字母装潢的知名度

（2004）杭民三初字第393号民事判决书查明，新平衡公司在其运动鞋两侧中央位置（接近鞋带）上使用了“N”标识，其在产品宣传中也突出宣传该“N”标识。（2012）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书查明，新平衡公司的“Newbalance”运动鞋至少自1995年开始即在中国境内进行生产销售。“Newbalance”运动鞋鞋两侧突出使用了大写、粗体的英文字母“N”标识。

根据新百伦公司提供的多份公证书显示：截止2016年7月1日，“Newbalance”运动鞋专卖店数量达2，675家，覆盖中国境内31个省份588个城市。“Newbalance”运动鞋有中国官网、天猫旗舰店、京东旗舰店。2016年5月5日，“Newbalance”天猫旗舰店截屏可见，总销售量在一万双以上的鞋款有22款。2016年5月5日，“Newbalance”运动鞋的官方微博“Newbalance中国”粉丝数为1，072，747。“Newbalance”运动鞋的官方微信公众号“Newbalance中国”内有大量有关“Newbalance”运动鞋的图文宣传和报道。2016年5月10日，百度贴吧的“新百伦吧”关注数为600，243；帖子数为18，360，891；“新百伦鞋迷俱乐部吧”关注数为45，669；帖子数为1，727，389；在微博上搜索“Newbalance”有大量的微视频广告。上述网站、公众号或贴吧中有大量“Newbalance”运动鞋的图片展示，所有的运动鞋鞋款均使用了鞋两侧N字母装潢。在百度百科中有“Newbalance”词条的详细介绍，包括品牌历史、品牌文化、品牌特色、鞋款系列等，其中附有多幅鞋两侧N字母装潢的“Newbalance”运动鞋图片展示。

根据新百伦公司提交的近年来审计报告显示：2008年的主营业务收入已超过2亿元，之后持续增长，2014年的主营业务收入超过28亿元，2015年的主营业务收入接近47亿元，2016年营业收入超过37亿元，2017年营业收入超过32亿元。2014年原告的营业利润率（当年营业利润／当年的营业收入）为19.92％，2015年营业利润率为19.88％，2016年的营业利润率为10.58％，2017年的营业利润率为7.93％。另外，2013年至2015年的原告广告支出持续增长，其中2014年广告支出超过2.1亿，2015年广告支出超过2.8亿。

根据新百伦公司提交的百余份报刊、杂志及网络媒体资料显示：2000年至2016年间，“Newbalance”运动鞋在《新闻晨报》《南方都市报》《当代学生》《新民晚报》等报刊杂志上及新华网、和讯网、环球鞋网、新浪体育等网络媒介上投放大量广告和宣传报道，其中绝大部分报道配有“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢的图片。根据原告提交的一千余条网络宣传报道显示：2011年至2015年期间，搜狐网、新浪网、腾讯网、新华网等主流网络媒体对“Newbalance”运动鞋进行大量的宣传报道，并且突出展示了鞋两侧N字母装潢。根据新百伦公司提供的83篇网站投放视频广告或对应的报道显示：2013年至2016年间，优酷网、爱奇艺、腾讯网等中国主流视频网站里共有81支对于“Newbalance”运动鞋的广告视频宣传，上述视频中突出展示了“Newbalance”运动鞋两侧的N字母装潢。根据新百伦公司提供的2011年至2015年获奖及荣誉情况显示，2011年至2017年间，新百伦公司陆续获得中国扶贫基金会、触动传媒、中国网球协会等不同机构颁发的公益爱心奖、触动营销奖最受关注视频、中国网球大奖赛最佳合作伙伴奖等不同类型奖项。

（2016）沪黄证经字第9229号公证书记载：上海零点市场调查有限公司于2016年6月在上海及北京两地随机发放《运动鞋品牌调查问卷》及附件。附件中的图示卡为中央位置靠近鞋带处标有大写粗体白色N标识的“Newbalance”运动鞋图片。354名路人中，83.1％的受访者能准确判断该图片展示的是“Newbalance”品牌产品，在上述能准确判断图片的294名受访者中，有95.2％的受访者表示鞋两侧N设计是他们判断图片产品为“Newbalance”品牌的主要依据。（2016）沪徐证经字第7478号公证书及附件记载：2014年至2015年期间，新百伦公司在广州、北京、上海、南京等全国一线城市投放大量户外广告，包括机场电子屏和墙纸广告、地铁灯箱广告、大厦电子屏幕广告、公交站台广告灯，这些户外广告均突出展示了“Newbalance”运动鞋鞋两侧N字母装潢。根据新百伦公司提供的上海、杭州、广州、济南等地20余份刑事判决书或行政处罚决定书显示，2013年以来，全国各地屡现侵犯“Newbalance”运动鞋商标权刑事案件或者侵犯“Newbalance”运动鞋两侧N字母特有装潢行政案件，并获得司法保护。

审理中，新百伦公司向法院展示了“Newbalance”运动鞋的实物，该鞋在鞋舌、后帮、内底等位置使用了“”或者“”标识，鞋两侧则使用了大写加粗的N字母装潢，N字母套有不同颜色的外框，整体观之，运动鞋装潢中最具显著性的系鞋两侧N字母装潢。

三、纽巴伦公司企业状况及有关商标的持有情况

（一）纽巴伦公司的企业状况

纽巴伦公司注册成立于2010年5月31日，经营范围为批发服装、鞋、帽、文体用品等。2010年5月31日至2016年3月14日，法定代表人为丁培雪。丁培雪亦为（2010）黄民三（知）初字第368号案件中被告纽班伦公司的绝对控股股东。其身份证上记载家庭地址与（2004）杭民三初字第393号案件中被告晋江市求质东亚鞋服实业有限公司（以下简称求质公司）法定代表人丁少英的家庭地址一致。在纽巴伦公司官网上显示：“鞋品价格区间230-500元、550-830元、850-1，350元；目前纽巴伦的主要市场销售渠道，以商场为主（一级城市二三类商场、二级城市一类市场），以专卖店为辅”。在2017年8月庭审中，纽巴伦公司自述其在全国拥有641家门店；在2020年3月庭审中，纽巴伦公司自述其全国门店数已缩减到60余家。

（二）纽巴伦公司的商标持有情况

纽巴伦公司持有多个“斜杠N”系列注册商标。第997335号“”商标，注册申请人为求质公司，1997年5月8日该商标被核准注册在第25类皮鞋商品上。后该商标转让给纽班伦公司，并于2013年12月27日再度转让给本案被告纽巴伦公司，目前该商标仍在注册有效期内。第3954764号“”商标，核定使用商品为第25类鞋，注册人为纽班伦公司，注册有效期为2007年8月7日至2017年8月6日，后经续展，有效期至2027年8月6日。2013年11月19日，该商标转让至纽巴伦公司名下。第4236766号“”注册商标，2004年8月24日由求质公司申请注册，初审公告发布于2008年5月20日，核准注册于2008年8月21日，核定使用商品为第25类，包括鞋、服装等，注册有效期自2008年8月21日至2018年8月20日止。纽班伦公司于2009年12月受让该注册商标申请。新平衡运动鞋公司于初审公告期间提出异议。2010年10月20日，商标局作出（2010）商标异字第21896号《“N”图形商标异议裁定书》，裁定第4236766号“”商标予以核准注册。2011年12月12日，商评委作出商评字［2011］第32916号《关于第4236733号“N图形”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。2012年12月3日，新平衡运动鞋公司针对第4236766号注册商标向商评委提出争议申请，要求撤销该商标的注册。2013年12月27日，纽巴伦公司受让该注册商标。2014年2月10日，商评委作出商评字［2014］第008753号《关于第4236733号“N图形”商标争议裁定书》，裁定争议商标的注册予以维持。新平衡运动鞋公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2015年12月28日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中行（知）初字第7873号行政判决书。驳回了原告新平衡运动鞋公司的诉讼请求。该案经过二审，案号为（2016）京行终3771号，驳回新平衡运动鞋公司的上诉，维持原判。

（2016）沪黄证经字第7259号公证书记载：2016年4月27日，公证人员前往位于福建省晋江市陈埭镇鹏头工业区鹏青路上的纽巴伦（中国）有限公司，与该公司工作人员洽谈并录音，并对该公司的生产场所进行拍照，同时取得纽巴伦运动鞋两双。工作人员事后整理并制作了《现场录音节录》并刻录成光盘封存。录音节录中，纽巴伦公司工作人员表示：“在国内有两千多家门店，长江以南这边商超加专卖店，长江以北专卖店加商场，整个大陆大润发有八九十家在做涉案产品”“在全国大小城市基本都有，大规模在11年、12年开始，11年-14年这四年开的店最多，江苏客户2015年开了100多家，加盟方式是一个省一个代理商”“有十几家外加工工厂，有自己全套的生产系统去跟踪货期，也有给求质在做涉案的侵权产品”“在全国有2，600个店铺，遍布全国各地，一年做几个亿的销售金额，出厂价在100到140左右，终端真正成交价格在260-380左右，第一个商标（）做实体，第二个商标（）做网购”“一个季度要生产130个颜色的鞋款。”

四、被控侵权产品的销售情况

（一）公证购买情况

在上海市，公证人员于2016年5月15日，在松江区荣乐中路552-652号大润发商场内的标有“NEW·BARLUN纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为729元；同日，在华漕镇繁兴路399弄2号大润发商场内标有“NEW·BARLUN纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为746元；同年5月17日，在长清路1200弄2号大润发商场内标有“NEW·BARLUN”字样的店铺公证购买运动鞋一双，取得销售单一张，购买金额为459元；同年5月22日，在大华路518号乐购商场内的标有“NEW·BARLUN纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单一张，购买金额为539元；同年12月2日在秀沿路恒河中路路口处大润发商场内标有“NEW·BARLUN”字样的店铺公证购买运动鞋一双，取得POS签购单一份和销售单一张，购买金额为424元；2020年1月21日，在祥凝浜路四二九号“NEW·BARLUN纽巴伦”店铺，公证购买运动鞋一双，取得定额发票两张、一张小票、一个购物袋，购买金额为200元。

在北京市，公证人员于2016年6月2日，在圆明园西路18号中发百旺商城二楼2503号“NEW·BARLUN纽巴伦”的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证、小票及发票各一张，购买金额为593元；同日，在中东路立汤路交汇处明珠百货地下一层“美国新百伦”的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证及发票各一张，购买金额为299元；同日，在石园南大街北侧顺通路东侧鑫海韵通大卖场（石园店）一楼“纽巴伦”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票及发票各一张，购买金额为159元和455元；同日，在新顺北大街西侧府前街北侧鑫海韵通百货四楼“NEW·BARLUN”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票两张及发票一张，购买金额为258元和237元；同日，在黄平路东侧文化路北侧龙旗购物中心二层“NEW·BARLUN”店铺，公证购买鞋子两双，取得销售小票和发票各一张，购买金额为580元和270元。

在江苏省，公证人员于2016年6月7日，在苏州市开平路“inJOY新城吾悦广场”二楼标有“NEW—BARLUN”“纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单及POS单各一张，购买金额为431元；同年6月18日，在南京市湖南路12号挂有“宽润户外”字样商场内的一楼标有“大嘴猴”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单、发票及POS单各一张，购买金额为199元；同日，在苏州市（笔误，实为南京市，后公证机关出具证明佐证）建宁路挂有“玉桥商业广场”字样商场内的一楼标有“NNEW·BARLUN纽巴伦”字样的店铺，公证购买鞋子一双，取得销售单、广告单及POS单各一张，购买金额为334元；

在浙江省，公证人员于2016年6月7日，在杭州市江城路552号至560号之间世纪联华江城店“NEW·BARLUN”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售凭证、POS单和发票各一张，购买金额为395元；同日，在杭州市江晖路1274号北侧世纪联华地下一层“NEW·BARLUN”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售小票、POS单和发票各一张，购买金额为359元；同日，在杭州市通惠南路756号南侧物美大卖场一楼“NEW·BARLUN”店铺，公证购买鞋子一双，取得销售小票一张以及宣传册一本，购买金额为424元；2020年1月20日，在杭州市灯彩街与丰庆路交汇处世纪联华内一楼纽巴伦店铺，公证购买运动鞋一双，取得销货凭证一张、支付凭证一张和发票一张，购买金额为139元。

庭审中，一审法院对前述公证处封存的所有商品逐一进行了拆封、勘验。纽巴伦公司表示，以上所有经公证店铺中，北京市明珠百货地下一层店铺及上海祥凝浜路四二九号两家店铺并非其授权经销商，在上述两家店铺购买公证实物真实性不予确认，其余店铺均系纽巴伦公司的授权经销商，公证实物的真实性可予确认。公证处封存的运动鞋款式、尺码、颜色各不相同，但有共同特征：1．鞋盒正面居中均印有较大的“”标识，鞋盒侧面及底部均印有“”标识或“NEW·BARLUN”字样。绝大部分鞋盒在正面的“”标识下方印有“NEW·BARLUN”字样以及鞋盒正面左下方印有“Numerouschoicebutlovein”字样；2．鞋品两侧中央靠近鞋带处有艺术字体、线条较为宽粗的N字母且右下角添加两条斜杠标识（即斜杠N标识），该标识的外围套有不同颜色的外框；3．所有的鞋品除鞋两侧的斜杠N标识外，在鞋舌、鞋底内外、鞋帮处等位置使用了“”或“NEW·BARLUN”或上述两个标识组合；4．大部分鞋品的鞋口处挂有产品吊牌，吊牌记载生产厂家信息或“”标识的透明吊牌或者“NEW·BARLUN”布料样品。整体观之，上述所有公证实物均在鞋两侧显著位置印有斜杠N标识。

（二）部分经销商被工商查处情况

2017年上半年，江苏省江阴市和无锡市市场监督管理局分别就所涉辖区内销售NEWBARLUN2017运动鞋的10家店铺下达《行政强制措施决定书》或者《责令改正通知书》。其中，江阴万达负一楼“NEW-BARLUN纽巴伦工厂店”2017年1月9日的工商查处记录显示：侵权天数11天，日均销售量10.6双，单双平均销售价格275元；江阴市青果路7号“NEW-BARLUN纽巴伦工厂店”2017年1月20日的工商查处记录显示：侵权天数51天，日均销售量17.4双，单双平均销售价格266元；无锡市新吴区宝龙城市场广场的“NEW-BARLUN纽巴伦工厂店”2017年2月22日的工商查处记录显示：侵权天数31天，日均销售量50双，单双平均销售价格208元；无锡市锡山区安镇钮百伦鞋店2017年3月23日的工商查处记录显示：侵权天数304天，销售价格758，770元。

（三）纽巴伦公司生产、销售的其他鞋款情况

根据纽巴伦公司提供的（2017）京中信内经证字42725号公证书显示：2017年4月19日，公证人员前往北京市朝阳区朝外大街8号北京蓝鸟大厦有限责任公司东区四层纽巴伦专柜，挑选并购买四双纽巴伦运动鞋，其中有两款运动鞋的鞋两侧未见“斜杠N”标识。

（四）纽巴伦公司的鞋类产品年产量的相关证据

福建省惠安县人民法院作出的（2014）惠民初字第6358号民事判决书查明，2010年11月，纽巴伦公司与案外人签订的合作协议中，约定自该协议签订之日起纽巴伦公司应以每年40万双运动鞋产品为基数以实际递增的销售量按每双1.5元的方式按月向合同相对方提供赞助费。由于该案中，纽巴伦公司并未向法院提交协议履行期间是否每月销量“实际递增”的相关证据，该案根据民事诉讼的证据规则，推定合作协议签订后，纽巴伦公司鞋类产品销量增长。

（五）网络上有关“Newbalance”与“纽巴伦”运动鞋的混淆性评论

2016年2月3日，公证人员通过百度搜索，搜索出若干百度知道问答或文章，如“妈妈50岁了，错把NEWBARLUN当成是Newbalance，说实话我还以为是新款”《都用N做标志，纽巴伦、新百伦市民直呼分不清》《阿里继续打假之路封杀纽巴伦等二百李鬼》等。2016年5月10日，公证人员在百度贴吧“新百伦吧”搜索“newbarlun”，共有6篇发帖求鉴定购买的运动鞋是否为正品新百伦，跟帖评论中有“不是新百伦，这个牌子就是坑小白的”“类似的款式、鞋上都有N字标，加上纽巴伦和新百伦的种种纠葛，前者被业界看作是打擦边球销售的山寨鞋”“那个不是新百伦专柜，是纽巴伦专柜，不过两个牌子的鞋太像了，我误以为是新百伦”等留言。2016年5月31日，公证人员公证到128条新浪微博上的混淆性评论，如“只有我一个把新百伦错买成纽巴伦的吗？”“还好我买不起纽巴伦，差点就错过新百伦，傻傻分不清楚”“纽巴伦这个山寨我给满分”等。以上网络评论均有相应公证书为证。

五、城鹏运动鞋店的企业信息和运动鞋销售情况

城鹏运动鞋店，经营者赵城鹏，企业类型为个体工商户，注册日期为2015年9月21日，经营场所位于上海市浦东新区康桥镇大润发康桥店一楼商店街1088号柜，经营范围为运动鞋零售。2016年12月2日康桥大润发店公证购买情况即在城鹏运动鞋店营业场所内完成。该鞋店目前已停业并于2018年6月20日核准注销登记。

为证明其销售的纽巴伦运动鞋具有合法授权，赵城鹏提供了：1.2015年8月24日，纽巴伦公司盖章确认的《区域销售授权书》，载明：纽巴伦公司授权浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行为上海市全区域内“”及“NEW·BARLUN”品牌运动休闲鞋销售总代理，代理经营期限由2015年8月24日至2016年8月23日；2．同日，案外人浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行盖章确认的《区域销售授权书》，载明：浙江华贸鞋城皮具城驰凌鞋类商行授权城鹏运动鞋店为“”品牌运动休闲鞋在上海康桥大润发特约经销商，代理经营期限由2015年8月24日至2016年8月23日。纽巴伦公司对上述两份授权书的真实性予以确认。

六、相关案件及判决情况

1.2006年4月13日，浙江省杭州市中级人民法院就新平衡运动鞋公司与案外人求质公司等商标及不正当竞争纠纷一案作出（2004）杭民三初字第393号民事判决，该判决书认为：原告新平衡公司将N字母作为标识在其运动鞋的两侧中央位置（接近鞋带）上突出使用，经过原告新平衡公司反复、长期宣传、使用，使得本来不具有固有或天然的区别性的“N”商业标识，因为继续使用等社会原因而产生了区别性，在消费者心中与特定厂家的特定产品联系起来，已经具有了另外的标识特定商品的意义，成为区分新平衡公司与其它运动鞋企业产品的重要商业标识。求质公司使用与新平衡运动鞋公司类似的“N”标识的行为攀附原告的声誉，构成不正当竞争。

2.2012年4月23日，上海市黄浦区人民法院就新平衡运动鞋公司与纽班伦公司不正当竞争纠纷一案作出（2010）黄民三（知）初字第368号民事判决，该判决书认为，“Newbalance”运动鞋系知名商品，“Newbalance”鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用大写、粗体的“”字母标识，属于知名商品的特有装潢。纽班伦公司在鞋两侧使用“N”图形标识与“Newbalance”运动鞋的“”字母整体相似，构成对新平衡运动鞋公司的不正当竞争。该案经过二审审理，案号为（2012）沪二中民五（知）终字第26号，维持原判。二审判决书中认为，原告的知名商品特有装潢形成时间早于被告的第4236766号注册商标专用权的形成时间。在两者因相似而可能造成相关消费者混淆的情况下，纽班伦公司应当采取附加区别性标识的方式使用第4236766号注册商标，对已在先形成的知名商品特有装潢予以避让，避免消费者混淆。

3.2016年8月17日，就纽巴伦公司的第4236766号注册商标是否可以维持的商标争议行政纠纷一案，北京市高级人民法院作出（2016）京行终3771号行政判决书，该判决书载明：原告提交的可证明“”标识系其知名商品特有装潢的证据大部分时间晚于第4236766号注册商标申请日，而时间早于争议商标申请日的证据主要显示的是“Newbalance”等标志使用的情况，显示其所主张的“”标识使用情况证据极少。在案证据尚不足以证明在争议商标申请时的2004年，其标识“”的运动鞋产品已在中国成为知名商品，在此基础上，“”标识也不构成特有装潢。且争议商标（第4236766号注册商标）与原告的“”标识有一定区别，核准注册已近十年，相关公众能够相区分。故驳回上诉，维持原判。

4.2016年8月17日，就新平衡公司的第5942394号“”商标是否可予核准注册，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第3348号行政判决书，载明：“”与被告的“”在构成和视觉效果上区别并不明显，但新平衡公司拥有的第175151号商标申请注册时间（1981年申请注册）早于被告的注册商标，且该商标的主要识别部分也为字母N，同时新平衡公司已经将N在运动鞋商品上进行了较长时间的使用、宣传、相关公众已经能够将被异议商标与被告的注册商标相区分，不会导致混淆误认，可予核准注册。

5.2018年7月5日，就纽巴伦公司的第3954764号“”注册商标是否可以宣告无效的商标权无效宣告请求行政纠纷一案，新平衡公司不服北京知识产权法院作出的（2017）京73行初2704号维持该商标的行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，案号为（2018）京行终3847号。该终审判决认定：从2001年起新平衡公司即在中国大陆地区将“”标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，可以认定其使用在运动鞋两侧“”标志具有一定知名度。该案判决撤销北京知识产权法院作出的（2017）京73行初2704号判决并要求商标局就新平衡公司针对第3954764号“N”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。目前，该案第三人纽巴伦公司已就该案向最高人民法院提起申诉，最高人民法院于2019年12月2日受理。

6.2016年7月15日，上海市黄浦区人民法院受理原告新平衡公司诉被告纽巴伦公司等不正当竞争纠纷案，案号为（2016）沪0101民初19567号。原告表示，该案就被告纽巴伦公司的另一标识“”主张不正当竞争，诉讼标的额为3000万元。目前，该案尚未审结。

七、与本案相关的其它事实

（一）国内部分运动鞋厂商相关年度审计报告

新百伦公司提供五家国内主营运动鞋服类品牌的上市公司2014年至2017年年度审计报告节选。根据历年审计报告显示，安踏体育用品有限公司、三六一度国际有限公司、特步国际控股有限公司、匹克体育用品有限公司（2017年退市）、贵人鸟股份有限公司2014年至2017年（退市公司当年不列入统计）鞋类产品年度平均毛利率均超过41％。

（二）原告主张的合理费用及损失赔偿数额

新百伦公司主张为本次诉讼支出公证费总额52，000元、购买样品费27，187元，差旅费4，753元，文献检索资料查阅费4，620元，以上费用合计88，560元，上述费用有相应的发票、销售小票或POS单为证。律师费1，218，599.36元，有律师费发票、律师服务合同为证。新百伦公司表示，虽然实际支出的合理费用巨大，但对于纽巴伦公司3，000万元损害赔偿额中仅主张80万元的合理费用，对于赵城鹏50万元的损害赔偿额中仅主张10万元的合理费用。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、新百伦公司的诉讼主体地位是否适格；二、“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢能否作为有一定影响的商品装潢受到保护；三、被控侵权标识的使用是否构成对新百伦公司的不正当竞争；四、民事责任承担。

一、原告的诉讼主体地位是否适格

一审法院认为，首先，新平衡公司的《授权书》、《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》等文件已明确记载新百伦公司作为非独占使用许可人可单独起诉，其权限当然包括有权主张损害赔偿及进行相关诉讼调查等各项诉讼主体所应享有的权利，若以“授权书仅载明可提起诉讼，未载明可获得赔偿或进行调查等其它具体诉讼权利”为由排除上述诉讼权利，则所谓“提起诉讼”这一权利即被架空，显然与授权书之本意不符；其次，新百伦公司作为新平衡公司在中国的总代理商，与纽巴伦公司存在实际竞争利益，此时新平衡公司与新百伦公司约定由其行使相关诉讼权益，并无不当；第三，庭审中，新百伦公司及纽巴伦公司一致表示，一审法院审理的系纽巴伦公司“斜杠N标识”在运动鞋两侧使用的装潢是否具有违法性，上海市黄浦区法院审理的系被告“”标识在运动鞋两侧使用的是否具有违法性，两案针对的纽巴伦公司使用的标识不同，被诉行为的表现不同，新百伦公司与新平衡公司各自在两案中分别主张损害赔偿并无不当。故一审法院确认新百伦公司系本案适格原告。

二、“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢能否作为有一定影响的商品装潢受到保护

（一）“Newbalance”运动鞋的知名度及N字母装潢的影响力

装潢附着在商品之上，判断商品装潢是否有一定的影响，其所指向商品本身的知名度系重要的衡量因素之一。商品的知名度可以从商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在（2012）沪二中民五（知）终字第26号生效民事判决书中，已认定“Newbalance”运动鞋系知名商品。结合本案中新百伦公司提交的知名度证据来看，近年来，“Newbalance”运动鞋的销售遍及全国范围，销售渠道包括线上、线下两种形式，且店铺数量不断增多；从销售金额上看，“Newbalance”运动鞋呈逐年递增趋势；从销售对象上看，“Newbalance”运动鞋款式众多且风格多样，覆盖了不同年龄段消费群体；从宣传的持续时间、区域和程度来看，“Newbalance”运动鞋在众多平面媒体及各大网络平台上持续广泛的宣传，在国内一线城市的机场和地铁站等户外场所投放大量广告，近3年投入的广告费用总计近六亿元，足以证明“Newbalance”运动鞋在中国境内的相关市场中的知名度越来越高，为相关公众所知悉。从受保护状况来看，涉案“Newbalance”运动鞋商品多次获得司法和行政保护。综上可见，“Newbalance”运动鞋在中国境内销售时间长、销售区域广、销售对象多、销售金额大且持续宣传的时间久、范围广、程度深，并屡次获得司法和行政保护。故一审法院认为，“Newbalance”运动鞋具有较大的知名度。

“Newbalance”运动鞋绝大多数鞋款均使用了在鞋两侧N装潢，该装潢包含两个要素：其一、位置要素即鞋两侧中央靠近鞋带处；其二、图形要素即“N”字母，该图形要素与新百伦公司的第5942394号“”商标图形一致。虽然视觉效果上仅为大写、加粗的N字母图形，显著性和识别性并不强，原本不具有固有标志识别特定商事主体或商品的含义，但是新平衡公司或新百伦公司在其广告宣传中大量且长期地通过展示运动鞋两侧N字母装潢来进行商品宣传。在新百伦公司提供的（2016）沪黄证经字第9229号公证书显示的《运动鞋品牌调查问卷》结论亦反映出随机采访的354名京沪地区路人中，近80％的路人可以通过鞋两侧的N标识分辨出“Newbalance”运动鞋。可见，使用N字母的装潢已经成为“Newbalance”运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，且与商品功能性无关。通过新平衡公司及新百伦公司的长期宣传和反复使用，已经足以使相关公众将运动鞋两侧使用“N字母装潢”的商品与“Newbalance”运动鞋相联系，使该装潢具有了识别商品来源的显著特征，具有显著性。

同时，一审法院注意到，“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢在上海市黄浦法院一审审理的（2010）黄民三（知）初字第368号、上海市第二中级人民法院二审审理的（2012）沪二中民五（知）终字第26号案件中被认定为知名商品的特有装潢。此后，“Newbalance”运动鞋持续、大量销售并通过多种渠道突出宣传鞋两侧N字母标识，不但其知名度和显著性没有削弱，反而得到了进一步的增强。综上，一审法院认为，新百伦公司主张的“Newbalance”运动鞋两侧使用N标识这一装潢，属于《反法》第六条第一项的“有一定影响的商品装潢”。

（二）鞋两侧的N字母装潢形成“有一定影响”的时间节点判断

从新百伦公司提供的大量报刊杂志等证据可见，至少自2001年起，在中国香港发行的《星岛日报》就有关于新百伦公司鞋两侧N字母装潢的报道。2002年、2003年陆续在《星岛日报》《中国服饰报》《健康天地》《当代学生》等报纸上有关于新百伦公司鞋两侧N字母装潢的报道或配图。2004年1月份开始，涉及上述装潢的报道或配图逐渐增多，所涉期刊种类也日渐丰富，如《上海壹周》《新闻晨报》《福布斯》《上海星期三》《财富第68期》《北京日报》《上海商业经理人》《中智视野》等。宣传范围亦从平面媒体扩展到网络媒体。在北京市高级人民法院审理的（2018）京行终3847号生效行政判决中认定：“虽然新平衡公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据尚不足以证明其使用在运动鞋两侧的‘’标志已经构成有一定影响的商品装潢，但根据新平衡公司在本次诉讼中提交的数篇关于‘Newbalance’运动鞋的新闻报道等证据，从2001年起新平衡公司即在中国大陆地区将标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今。因此，可以认定其使用在运动鞋两侧标志具有一定知名度。”综上，一审法院认为，新百伦公司鞋两侧N装潢在纽巴伦公司第4236766号注册商标申请日之前（2004年8月之前）已经形成“有一定影响的商品装潢”。

纽巴伦公司辩称，以上广告和宣传报道绝大部分并非新平衡公司或新百伦公司直接发布，故对于上述证据的关联性不予认可。一审法院认为，广告和媒体的发布主体并不影响“Newbalance”品牌及N字母装潢已经被实际宣传的事实，更不会影响N字母装潢所承载的知名度和商誉的积累。故对于纽巴伦公司的该项抗辩，一审法院不予采信。

（三）在N字母已经取得注册商标权的前提下，新百伦公司能否以反法为法律依据主张保护鞋两侧N字母装潢

“有一定影响的商品装潢”系《反法》明确规定的受保护权益，其与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型。相关司法解释也明确在先取得的合法权益包括商标权、知名商品特有装潢等。商标权与“有一定影响的商品装潢”在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同。特别是根据《商标法》第三十六条规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或相近似的标志，无法通过商标侵权进行法律救济。因此，在被诉行为可能同时构成商标侵权及不正当竞争时，属于请求权竞合。在涉及请求权竞合的案件中，权利人可以明确择一法律关系对涉案行为进行主张。本案新百伦公司明确主张通过《反法》而非《商标法》保护其权益，已经就法律保护依据进行了选择，并无不当。

三、被控侵权标识的使用是否构成对新百伦公司的不正当竞争

（一）被控侵权标识在鞋两侧的使用方式与新百伦公司鞋两侧的N字母装潢构成近似

经过庭审比对，纽巴伦公司生产或授权经销的运动鞋与新百伦公司的“Newbalance”运动鞋，在鞋两侧所使用的“斜杠N标识”或“N字母”均为各自装潢中最主要、最显著的部分。其中，纽巴伦公司使用的“斜杠N标识”与其第4236766号“”注册商标基本一致。就双方使用的N标识而言，虽然纽巴伦公司斜杠N标识在右下角有两条斜线，但并不明显。整体观之，双方使用的两个N标识均是大写英文字母N的视觉效果。在隔离比对的情况下，特别是鞋类商品作为大众消费品，消费者通常施以一般的注意力，两个标识在要素构成、视觉效果方面区别并不明显，其存在的细微差别不足以引起消费者的注意。故一审法院认为，纽巴伦公司鞋两侧的“斜杠N标识”与新百伦公司鞋两侧的N字母装潢构成近似。

（二）被控侵权标识使用方式的可归责性分析

注册商标专用权系经过行政授权程序取得。“有一定影响的商品装潢”系法律因承认其事实上的存在而给予保护的民事权益。因两种权利或权益的取得路径不同，不可避免会存在权利冲突。在解决两者冲突的问题上，应秉持诚实信用的基本原则。判断市场经营者是否诚实信用，应遵循两项规则：一是保护在先权益，二是防止市场混淆。

1．保护在先权益，立足于保护在先的合法权利或利益，制止的是对已经存在的他人合法权益的掠夺。结合新百伦公司提供的大量知名度证据，新百伦公司的鞋两侧N字母装潢在纽巴伦公司的第4236766号注册商标申请日之前已经形成“有一定影响的商品装潢”。反观纽巴伦公司，并未提供证据证明第4236766号注册商标申请日之前，已经将该标识使用在鞋两侧中央靠近鞋带处。那么，在纽巴伦公司取得商标专用权之后，理应对于在先形成的鞋两侧N字母装潢进行合理的位置避让。在上海市黄浦区人民法院一审审理的（2010）黄民三（知）初字第368号，上海市第二中级人民法院二审审理的（2012）沪二中民五（知）终字第26号案件判决书中明确，在两者因相似而可能造成相关消费者混淆的情况下，纽班伦公司应当采取附加区别性标识的方式使用第4236766号注册商标，对已在先形成的知名商品特有装潢予以避让，避免消费者混淆。在北京市高级人民法院审理的（2018）京行终3847号生效行政判决中亦认为，新平衡公司从2001年起即在中国大陆地区将N标志使用在运动鞋两侧，且持续使用至今，可以认定其使用在运动鞋两侧的N标志具有一定知名度。上述生效行政判决还基于该项事实认定进一步认为，所涉案件中的第3954764号“”的注册商标损害其具有一定影响的商品装潢的主张具有事实和法律依据，进而判决要求中华人民共和国国家知识产权局就新平衡公司针对第3954764号“”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。

2．防止市场混淆，即需要通过防止误导或者混淆维护公平竞争的市场秩序。具体到本案中，需要判断的是，在运动鞋两侧相近似位置的两种标识使用行为是否容易导致消费者的混淆。经前述比对，新百伦公司、纽巴伦公司的两种标识区别并不明显，均系大写的英文字母N的视觉效果，均使用在同种产品即运动鞋上，且使用的位置均位于鞋两侧中央靠近鞋带处。结合新百伦公司提供的多份公证书显示，大量消费者产生了实际混淆，误以为被控侵权产品为“Newbalance”运动鞋而予以购买。考虑到新百伦公司运动鞋的较高知名度，这种混淆是普遍存在的。

纽巴伦公司的标识使用行为是否构成不正当竞争，除以上两点因素需要考虑之外，还可结合纽巴伦公司的主观程度进行判断。（2004）杭民三初字第393号民事判决认定该案求质公司使用的与新平衡公司类似的“N”标识的行为构成对原告的不正当竞争。该案求质公司的法定代表人为丁少英，其身份证上显示的家庭地址与（2010）黄民三（知）初字第368号案件中纽班伦公司的绝对控股股东丁培雪身份证上家庭地址一致。而丁培雪同时又是本案纽巴伦公司成立之初的法定代表人。在丁培雪任本案纽巴伦公司法定代表人期间，（2010）黄民三（知）初字第368号案件一审、二审判决均相继作出。在前述两起生效民事判决均认定构成对“Newbalance”运动鞋不正当竞争的情况下，特别是后一起案件中已经对“Newbalance”运动鞋知名商品特有装潢进行确认并要求该案纽巴伦公司停止不正当竞争的情况下，纽巴伦公司仍然受让第4236766号注册商标并继续大规模生产销售侵害新百伦公司N字母装潢的运动鞋产品，主观过错明显。

需要特别指出的是，纽巴伦公司使用的斜杠N标识虽系其注册商标，但新百伦公司的鞋两侧N字母装潢使用在先。《反法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”被控行为是否为注册商标的使用行为，不构成不正当竞争案件的抗辩事由。只要纽巴伦公司在后的标识使用行为与他人在先有一定影响的商品装潢构成近似，容易导致消费者混淆的，就构成不正当竞争。

综上，纽巴伦公司使用的标识虽系其注册商标，但作为同业竞争者，在明知新百伦公司的“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与新百伦公司近似的标识，其攀附新百伦公司商誉、造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害新百伦公司的在先权益，构成不正当竞争。

四、纽巴伦公司、赵城鹏的民事责任确定

（一）纽巴伦公司的民事责任

纽巴伦公司擅自使用与新百伦公司有一定影响的商品装潢相近似的标识，构成对新百伦公司的不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响和赔偿损失的民事责任。关于停止侵害，纽巴伦公司不能在鞋两侧使用斜杠N标识。新百伦公司要求纽巴伦公司停止生产销售、推广宣传侵害新百伦公司“有一定影响的商品装潢”的运动鞋并无不当，一审法院予以支持；关于消除影响，鉴于纽巴伦公司实施的不正当竞争行为，足以引起相关公众的混淆误认，且纽巴伦公司的销售范围之广，新百伦公司要求纽巴伦公司在《中华工商时报》非中缝版刊登公告以消除影响的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。《中华工商时报》属于全国性的综合经济类日报，在该报纸上刊登声明足以消除影响，无需在新浪网上另行刊登声明。

关于损害赔偿，新百伦公司主张优先以其实际损失作为判赔依据，如果法院认为新百伦公司的实际损失无法确定，则主张纽巴伦公司的侵权获利作为判赔依据。同时主张在确定新百伦公司实际损失或纽巴伦公司获利的基础上按照一倍以上五倍以下适用惩罚性赔偿，以确定最终的赔偿金额。纽巴伦公司认为，新百伦公司的损害赔偿计算依据无相应证据佐证，缺乏事实及法律依据。

一审法院认为，新百伦公司将所有的纽巴伦公司产品盈利均视为其实际损失或纽巴伦公司侵权获利的主张，未排除因正确识别出纽巴伦公司注册商标而购买纽巴伦公司产品的未混淆公众的购买比例，亦未排除纽巴伦公司鞋类产品中未在鞋两侧使用“斜杠N”标识鞋类产品的合理比例。故其主张实际损失或纽巴伦公司获利的计算数额依据不足。虽然新百伦公司的实际损失及纽巴伦公司的侵权获利均不能确定，但现有证据已经可以证明新百伦公司因纽巴伦公司的不正当竞争行为所受到的损失超过了法定赔偿数额的上限500万元，故一审法院将综合全案的证据情况，综合考虑以下因素确定赔偿数额：1．长期以来，新百伦公司鞋两侧“N字母装潢”的知名度较高。2．纽巴伦公司的不正当竞争行为时间较长，且至今并未停止，纽巴伦公司运动鞋产品销售范围较广。3．纽巴伦公司的主观过错较为明显。在前案生效判决已经对“Newbalance”运动鞋知名商品特有装潢进行确认并要求该案纽巴伦公司停止侵权的情况下，纽巴伦公司仍然受让第4236766号注册商标并继续大规模生产销售侵害新百伦公司N字母装潢的运动鞋产品，主观过错明显。4．新百伦公司提供的纽巴伦公司全国门店数量、纽巴伦公司产品年销量等数据虽不能精准确定，但在相当程度上证明了纽巴伦公司的侵害规模之广、侵害时间之长，侵害获利之丰。综上，一审法院在法定赔偿最高限额之上酌情确定经济损失赔偿额。新百伦公司还提出适用惩罚性赔偿的请求，但惩罚性赔偿的适用需要明确的事实及法律依据，在本案中，该请求依据不足，一审法院不予支持。

关于新百伦公司主张由纽巴伦公司承担其为本案诉讼支出的合理费用80万元，有相应票据为证。结合本案案件标的额、判赔额、案件复杂程度、律师工作量、相关律师收费标准等因素，一审法院认为，新百伦公司的该项主张可予全额支持。

（二）纽巴伦公司赵城鹏的责任承担

根据《反法》第六条第一款的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。此处的“使用”系直接使用行为，即生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品的行为，而不包括仅作为销售商的销售行为。被控侵权产品由纽巴伦公司生产制造，赵城鹏作为销售者，无证据证明其在销售过程中存在帮助他人实施不正当竞争行为的主观过错。且城鹏运动鞋店已停止营业并注销。新百伦公司基于反法，要求赵城鹏承担相应民事责任的主张，缺乏法律基础，也无现实必要，故新百伦公司对于赵城鹏的全部诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款，第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、纽巴伦公司自本判决生效之日起立即停止对新百伦公司“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢的不正当竞争行为；二、纽巴伦公司自本判决生效之日起十日内赔偿新百伦公司经济损失1，000万元及合理费用80万元，以上共计1，080万元；三、纽巴伦公司自本判决生效之日起十五日内，就其不正当竞争行为在《中华工商时报》非中缝版刊登声明，消除影响（内容需经本院审核）；如逾期不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由纽巴伦公司负担；四、驳回新百伦公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据1再审申请书；证据2（2019）最高法行申13660号最高人民法院受理通知书；证据3民事起诉状；证据4（2020）沪0115民初40594号出庭通知书。被上诉人对前述证据的真实性认可，但不认可关联性。被上诉人提交了以下证据：证据1（2017）浙01民终3893号民事判决书；证据2（2017）苏民终2190号民事判决书。上诉人对前述证据的真实性认可，但不认可关联性。二审庭审后，上诉人又提交了证据5（2016）沪0101民初19567号民事判决书；证据6（2017）粤73民终1号民事判决书；证据7（2016）最高法民申2421号民事裁定书。被上诉人对前述证据发表质证意见，认可真实性和合法性，对关联性和证明目的不认可，认为证据2可以证明知名商品特有装潢与注册商标权性质不同，本案属于请求权竞合的情形，本案中被上诉人明确主张N字母装潢的权益，知名商品特有装潢的权益是个案认定，即使之前有未认定的民事判决也不妨碍本案可以依据更加充足的证据认定被上诉人享有特有装潢权益。

本院另查明，2020年9月30日，最高人民法院作出（2019）最高法行申13660号行政裁定书，裁定驳回纽巴伦（中国）有限公司的再审申请。该案系上诉人不服（2018）京行终3847号行政判决提起的再审申请，在前述行政裁定书中，最高人民法院认定“在案证据表明，从2001年起，新平衡公司即在中国大陆地区将‘N’标识突出使用在运动鞋两侧，且持续进行较大规模宣传、使用。在案证据可以证明在诉争商标申请日前，新平衡公司在运动鞋两侧突出使用的‘N’标识构成知名商品特有的装潢。”“知名商品特有的装潢与注册商标权的性质不同，且诉争商标申请日前，新平衡公司尚未申请注册‘N’商标。纽巴伦公司以新平衡公司注册有‘N’商标，即不能主张知名商品特有的装潢的相关再审申请理由，本院不予支持。”

本院认为，本案二审的争议焦点主要在于，一、“Newbalance”运动鞋两侧N字母装潢是否属于有一定影响的商品装潢；二、被控侵权标识的使用是否构成对被上诉人的不正当竞争；三、一审判决的赔偿金额是否具有事实和法律依据。

关于第一个争议焦点。上诉人认为，在被上诉人将“N”字母申请核准注册为第5942394号注册商标后，被上诉人在“Newbalance”运动鞋两侧使用“N”字母的行为就不属于装潢性使用，而是对其注册商标的使用，此外，“N”字母属于公有领域的资源，不同的商业主体均以不同的方式使用过“N”字母，因此，被上诉人对于运动鞋帮两侧使用“N”字母不享有“有一定影响的商品装潢”这一反不正当竞争法意义上的民事权益。

本院认为，根据反不正当竞争法及其司法解释的相关规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为，构成不正当竞争。在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。也即构成知名商品特有装潢应当具备以下要件：1．使用该装潢的商品属于知名商品；2．该装潢已经实际具有区别商品来源的作用；3．该装潢具有显著特征，不属于通用设计或由商品自身的性质所决定的，也不属于为实现某种技术效果所必需的或者使商品具有实质性价值的设计；4．他人对该装潢的使用会导致相关公众的混淆或者误认。

在本案中，被上诉人主张在“Newbalance”运动鞋两侧使用“N”字母构成知名商品特有装潢，应当获得反不正当竞争法的保护。一审法院根据一审查明的事实从“Newbalance”运动鞋的销售时间、销售区域、广告宣传的时间、范围以及受司法、行政保护的情况等角度，认定“Newbalance”运动鞋属于知名商品；从结合位置要素和图形要素以及商品的长期使用宣传事实，认定运动鞋两侧使用“N”字母具有识别商品来源的显著性，上诉人提交的证据也不足证明在被上诉人在运动鞋两侧使用“N”字母之前，该种使用方式属于通用设计；根据被上诉人提交的证据，认定上诉人实施的被控侵权行为确实导致大量消费者产生混淆误认。一审判决查明事实清楚，相关说理充分，本院予以认同，在此不再赘述，对于一审判决作出的“Newbalance”运动鞋两侧使用“N”字母构成知名商品特有装潢的认定，认为于法有据，应予维持。

关于上诉人主张“N”字母获得注册商标保护后不应作为知名商品特有装潢获得反不正当竞争法保护。本院认为，虽然注册商标和知名商品特有装潢均属于商业标识，涉案知名商品特有装潢与第5942394号注册商标也均具有“N”字母，但涉案知名商品特有装潢还包括位置要素，两者毕竟属于不同的权利客体，分别受不同的法律保护，可以作为不同的民事权利（益）并存及分别作为提起侵权诉讼的请求权基础。被上诉人选择适用反不正当竞争法保护已构成知名商品特有装潢的民事权益，并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。

关于第二个争议焦点。上诉人认为，上诉人有权使用合法注册的第4236766号注册商标，上诉人的第4236766号注册商标的核准注册时间早于被上诉人的第5942394号注册商标，在多起国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审裁定书、商标争议裁定书，及相应行政判决中均作出了“上述两个注册商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标”、“争议商标（第4236766号）与其在运动鞋上所标识的‘N’具有一定区别，核准注册也已近十年，相关公众已经能够将争议商标与新平衡体育运动公司的‘N’标志相区分”、“标识与上诉人的第4236766号注册商标不构成近似”等认定。上诉人使用第4236766号注册商标的行为，不构成不正当竞争。

本院认为，一审法院经比对认定上诉人在运动鞋两侧使用第4236766号注册商标的“N”字母与被上诉人鞋两侧的N字母装潢构成近似，理由正确，并无不当，本院亦予以认同。关于上诉人主张其使用“N”字母系合法使用注册商标不具有可归责性，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。在本案中，虽然上诉人合法取得了第4236766号注册商标专用权，但其注册、使用时间晚于被上诉人在其运动鞋上使用“N”字母特有装潢的时间，根据保护在先权利及诚实信用原则，一审法院认定上诉人在运动鞋特定位置使用“N”字母的行为构成对被上诉人享有的知名商品特有装潢的不正当竞争，并无不当，一审法院基于双方当事人（包括关联公司）十余年间的司法诉讼结果认定上诉人具有主观过错，亦无不当，应予维持。此外，上诉人所援引的行政裁决中关于第4236766号与被上诉人“N”字母标识不同的理由，本院认为，商标行政授权确权程序中的行政裁决理由所基于的事实和得出的结论与不正当竞争纠纷案件完全不同，相关理由不能作为司法裁判依据。

关于第三个争议焦点。上诉人认为，一审判决上诉人赔偿一千万元的数额缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其司法解释的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。确定反不正当竞争法第六条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本院认为，虽然法定赔偿的上限为500万元，但如有证据证明实际损失或者侵权获利数额确已超过法定赔偿最高限额的，可综合全案证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿数额。在本案中鉴于被上诉人主张的实际损失及上诉人的侵权获利均无充分证据证明，一审法院结合全案事实查明情况，综合考虑了被上诉人商品装潢的知名度、上诉人侵权行为的时间、规模及地域范围以及上诉人的主观过错等因素，酌情确定经济损失及合理费用的数额，于法有据，可予维持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86，600元，由上诉人纽巴伦（中国）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈惠珍

审判员　胡　宓

审判员　易　嘉

书记员　沈晓玲

二〇二二年二月二十八日