案例分享｜天津七惑餐饮公司与北京外屋地餐饮公司擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷二审判决书

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北京知产法院

 民事判决书

（2023）京73民终711号

上诉人（原审原告）：天津七惑和他的朋友餐饮管理有限公司，住所地天津市空港经济区经二路225号中国民航科技产业化基地1号厂房A2632室。

法定代表人：王伟，董事长。

委托诉讼代理人：郝金龙，北京安理（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张飞虎，北京市安理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京外屋地餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥二街2号院6号楼1层0116。

法定代表人：黄宇，总经理。

委托诉讼代理人：张楠楠，北京中细软律师事务所律师。

上诉人天津七惑和他的朋友餐饮管理有限公司（简称七惑公司）与被上诉人北京外屋地餐饮有限公司（简称外屋地公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2022）京0105民初50739号民事判决(简称一审判决)，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2023年3月17日七惑公司的委托诉讼代理人郝金龙、张飞虎，外屋地公司的委托诉讼代理人张楠楠到本院接受了询问。本案现已审理终结。

七惑公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项并依法发回重审或改判外屋地公司的行为构成不正当竞争；判令外屋地公司因侵权赔偿七惑公司50万元；判令外屋地公司向七惑公司支付维权合理支出2万元，请求判令本案一、二审诉讼费由外屋地公司承担。事实与理由：1.外屋地公司擅自使用七惑公司有一定影响的装潢已经构成不正当竞争。七惑公司已经形成了有一定影响的装潢。一审法院认定七惑公司未对整体营业形象进行稳定、持续的使用，明显错误。2.一审法院认定的赔偿额和维权支出明显过低。

外屋地公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉理由，请求维持一审判决。

七惑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令外屋地公司在一家全国发行的报纸上刊登声明就商标侵权及不正当竞争行为为七惑公司消除影响，持续时间不少于10日；2.判令外屋地公司赔偿七惑公司经济损失130万元；3.判令外屋地公司赔偿七惑公司维权支出的律师费20万元；4.判令外屋地公司向七惑公司支付惩罚性赔偿金50万元。

事实和理由：我公司系第18201833号、第27412624号、第42556422号注册商标（简称涉案注册商标）的商标权人，核定服务类别为第43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应、自助餐馆等，商标权处于有效期内。我公司为提高品牌影响力和特许加盟店体系的商业价值，投入了巨量的人力、物力和财力，并通过报刊、网络、自媒体等多种渠道对“犟骨头”商标及其特许加盟店体系进行宣传推广，已在餐饮行业具有较高知名度。我公司在自营店以及加盟店中还使用统一风格的装潢，装潢经过使用已具备区别服务来源的显著特征，属于有一定影响的装潢。外屋地公司未经许可，擅自在我公司经营的线下门店（简称被诉线下店铺）的电子显示屏、名牌、墙面装饰、碗、收银台、圆凳、外卖包装袋、门帘、桌椅、员工围裙中使用了与涉案注册商标相同或近似的标识，侵害了我公司涉案注册商标专用权。外屋地公司未经许可，在被诉线下店铺中擅自使用我公司有一定影响的装潢，易使相关公众对其服务来源产生混淆或误认为外屋地公司提供的服务与我公司之间存在特定联系，构成不正当竞争。此外，外屋地公司在经营的大众点评店铺（简称被诉大众点评店铺）中上传“犟骨头”门店照片，该行为也属于商标侵权及擅自使用我公司有一定影响的装潢的不正当竞争行为。综上，特提起诉讼，请求判如所请。

外屋地公司辩称：一、我公司认可侵害了七惑公司涉案注册商标专用权，但不认可构成不正当竞争。我公司签订的特许经营合同于2021年10月31日到期，在合同到期之前已停止使用被诉线下店铺门头招牌以及被诉大众点评店铺名称，说明我公司有整改的意图，并未攀附七惑公司商誉，被诉行为不具有不正当性。特许经营权到期后，我公司需要一定的合理期限停业整改，现已整改完毕，我公司整改时间属于合理期限。被诉大众点评店铺中的照片是消费者上传的评论照片，并非我公司上传，且被诉大众点评店铺现已关店。综上，我公司不构成不正当竞争。二、被诉行为持续时间短，对七惑公司的影响很小，未给七惑公司造成实际损失，也未给七惑公司在全国范围内造成不良影响。七惑公司主张的维权合理开支也过高。三、我公司主观上不具有侵权故意，被诉行为未达到情节严重的程度，本案并不符合惩罚性赔偿的适用条件。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理查明：

七惑公司注册成立于2016年6月，经营范围包括：餐饮管理，餐饮信息咨询，食品加工技术咨询及转让，组织策划餐饮文化交流，餐饮产品展览展示，餐饮服务等。

2017年10月14日，七惑公司注册了第18201833号商标，核定使用服务项目为第43类，包括自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆等。注册有效期至2027年10月13日。

2020年2月21日，七惑公司注册了第27412624号商标，核定使用服务项目为第43类，包括自助餐厅；餐厅；饭店等。注册有效期至2030年2月20日。

2020年8月7日，七惑公司注册了第42556422号商标，核定使用服务项目为第43类，包括自助餐厅；餐厅；饭店等。注册有效期至2030年8月6日。

自2017年至2021年，七惑公司持续在网络媒体上宣传推广“犟骨头”品牌。2017年，七惑公司在天津好味道第五季评选中获得“年度金牌餐厅”、获得由支付宝和口碑颁发的“天津口碑人气商家”；2018年，七惑公司获得由天津有线电视频道《匠心星推荐》栏目组颁发的“匠心星商户-必吃餐厅”、在中国餐饮最具创新力top100中获得了“最佳营销创新奖”；2019年，七惑公司的犟骨头排骨饭在中国餐饮营销力峰会上获得“中国餐饮杰出单品王”称号、七惑公司获得由天津市烹饪协会颁发的“天津餐饮名店”证书、“犟骨头”品牌获得由中国烹饪协会、美团点评、新餐饮洞察颁发的“2019年度十大创新品牌”；2020年，七惑公司的犟骨头排骨饭荣获中国餐饮营销力峰会“中国快餐十大品牌”、中国饭店协会颁发的“中国新锐餐饮品牌TOP50”。

七惑公司称其经营的“犟骨头”品牌店铺有400多家，既有自营店又有加盟店，且自营店以及加盟店的装潢均为统一样式，装潢构成元素及形象如下：1.店外展示区。整体呈黑色背景，门头处白色“犟骨头”店招字样，右上角用英文字母写有“JGTRIBSRICE”，英文字母正下方有三个外部轮廓为圆形、内部红色背景并分别写明“排”“骨”“饭”字样，店招右下角写明门店编号或门店名称。根据店面大小的不同，还可能突出设置内含“犟”字并配有白色圆形轮廓的特色标识。2.就餐区。就餐区整体以黑灰棕为主色调，深色系。整齐摆放木质或仿木质用方形餐桌，餐桌表面整体呈浅棕色并在其中一边上印刷有黑色字迹的“犟”字标识，桌腿为黑色铁质方形。根据店面大小摆放不同规格的餐椅、餐凳或沙发：沙发背靠背摆放，沙发底座为浅棕色木质，与餐桌桌面颜色保持一致，沙发表面为黑色皮质并印有“犟”字样；餐椅表面亦为浅棕色木质或仿木质，黑色凳腿，与餐桌整体形象保持一致；餐凳为圆柱形，立面为黑色或亮黄色，印刷有“犟骨头”字样及其商标标识，圆凳面上印有“犟”字。就餐区围墙处有“在上做最强，在下做最牛”“你若吃好便是晴天”“只为一碗有骨气的饭”“量小非君子，无骨不丈夫”“圆圈犟”等标语，有“你瞅啥？瞅你咋地”“大马猴”“兔崽子”“鳖犊子”“熊瞎子”“黄皮子”“土豹子”“傻狍子”“猫驴子”“白眼狼”“熬汤图”等绘画展示。吊顶悬挂黑色射灯。墙上“禁止吸烟”“禁止喝酒”“WiFi密码”“出餐口”“勺和筷子请自取”等提示板均为黑底白字白色标识，标识最下方有红色字样的“全球加盟热线及其电话”以及犟骨头商标。3.吧台点餐区。吧台整体呈黑色，面向顾客方向印有白色“熬汤图”并显示有“犟骨头”字样；店内菜单采用屏幕播放形式，印有菜品照片、中英文名称、规格及价格等内容。4.厨房区。厨房进出口挂着黑色打底、白色字样“犟骨头”挂帘。厨房出餐口采用半透明设计，面向店内消费者，出餐口可向店外消费者进行展示出餐情况，两侧为白色瓷砖外墙；厨房区两侧悬挂有双层置物架，其上摆放有“犟骨头排骨饭JGTRIBSRICE”出餐碗，堆叠而成，下方则为厨师操作台，与就餐区分隔。5.员工服饰。服务员全身着黑色白字T恤工服，印有“犟骨头排骨饭”字样，腰系同色围裙；佩戴黑色牛角帽。6.菜品名称、容器及样式。“犟骨头排骨饭”餐厅菜品中包含有犟骨头套餐、犟骨头排骨饭套餐、咖喱鸡、牛腩等。其中犟骨头套餐采用黑色圆碗三个分别盛放犟骨头、五常大米、老鸭汤；同时还配有小圆碟：圆白菜凉菜。餐具上印有“犟”或“犟骨头”字标识。

就装潢的实际使用情况，七惑公司提交了自称为石家庄怀特店、石家庄红旗大街店、海南海口万达店、辽宁大连胜利广场店、北京航天万源店、犟骨头天津万德庄店、连云港赣榆中路店、北京昌平万科店、北京朝阳大悦城店、北京首都机场店、山东乐客城店、天津宝坻店、天津大港油田店、天津空港店等店内装潢照片。根据照片显示，上述店内的就餐区桌椅样式及颜色、墙面绘画的选择，整体装潢元素组合及色彩搭配均存在差异。庭审时，七惑公司陈述，加盟店铺会根据店铺的面积大小增减装潢元素。

外屋地公司成立于2016年7月20日，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理等。被诉线下店铺由外屋地公司经营。被诉线下店铺曾属于“犟骨头”品牌特许加盟店。外屋地公司与七惑公司“犟骨头”品牌被许可人天津七戈餐饮管理有限公司（简称七戈公司）签署的加盟合同约定：外屋地公司有权在特许加盟店内使用“犟骨头”标识。七戈公司授权外屋地公司使用“犟骨头”品牌作为加盟店店招。七戈公司作为“犟骨头”品牌的授权人，为维护特许经营体系的统一性和形象，有权要求外屋地公司严格按照合同约定和《犟骨头加盟店管理手册》开展经营活动。外屋地公司必须严格按照七戈公司的指定之设计公司指示进行装修，并在特许加盟店内外添附“犟骨头”标识。外屋地公司同意委托七戈公司指定的专业公司负责外屋地公司店址内公司定制餐厅桌椅以及设备的加工制作和安装。合同终止后，外屋地公司应立即停止使用“犟骨头”标识并将可移动的标识全部无条件交还七戈公司，外屋地公司不得直接或间接地向公众表明其为现任或前任的被授权人。合同终止，无论任何原因，外屋地公司应当返还七戈公司为履行本合同而提供的所有物品。外屋地公司应将特许加盟店店址的特许经营体系特有的内部外部设计、装修、装饰、颜色配置、布局、家具全部清除。加盟期间自2018年10月31日至2021年10月30日，3年加盟费共计12万元，品牌管理费每年3.6万元。

2021年11月30日、2022年3月21日，七惑公司委托代理人两次实地到被诉线下店铺进行取证。被诉线下店铺内的电子显示屏、名牌、墙面装饰、碗、收银台、圆凳、外卖包装袋、门帘、桌椅、员工围裙上使用了与涉案注册商标相同或近似的“犟骨头”系列商标，且被诉线下店铺内的装潢仍为加盟“犟骨头”品牌期间的装潢。

被诉大众点评店铺由外屋地公司注册。2022年3月21日，登陆该店铺，店铺内的“商户相册”中仍发布有若干“犟骨头”品牌门店的照片。其中第一张照片内容为“犟骨头排骨饭”文字，该照片未标注用户名称。除第一张照片以外，剩余照片右下角均标注有网络用户名称。七惑公司未举证证明标注有网络用户名称的照片为外屋地公司上传。被诉大众点评店铺于2021年10月30日前已更名为“将天下排骨饭”。庭审时，被诉大众点评店铺已经关闭。

2022年6月21日，七惑公司到被诉线下店铺经营场所进行了查看，七惑公司确认本案被诉行为均已停止。

诉讼中，七惑公司提交了一份律师委托代理合同，合同约定的律师代理费为七惑公司实际回款的18%。七惑公司未提交实际支付律师费的证据。

以上事实有商标注册证、时间戳认证证书、合同以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、外屋地公司是否侵害七惑公司涉案注册商标专用权；二、外屋地公司是否擅自使用七惑公司有一定影响的装潢构成不正当竞争；三、外屋地公司是否应当承担消除影响、赔偿损失等民事责任；四、外屋地公司是否应当承担惩罚性赔偿的民事责任。

一、外屋地公司是否侵害七惑公司涉案注册商标专用权

《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。七惑公司分别于2017年10月14日、2020年2月21日、2020年8月7日注册了第18201833号、第27412624号、第42556422号商标，核定使用服务项目均为第43类，包括自助餐厅；餐厅；饭店等。故七惑公司在上述核准注册的商标和核定使用的服务范围内享有商标专用权，有权提起本案诉讼。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据本案查明的事实，外屋地公司经营的被诉线下店铺内的电子显示屏、名牌、墙面装饰、碗、收银台、圆凳、外卖包装袋、门帘、桌椅、员工围裙上使用了与涉案注册商标相同或近似的商标。外屋地公司经营的服务项目为餐饮，与涉案注册商标核定使用的服务范围相同，故外屋地公司属于在相同服务上使用了与涉案注册商标相同以及近似的商标。外屋地公司曾属于七惑公司“犟骨头”品牌的特许加盟商，外屋地公司签署的特许加盟合同于2021年10月30日就已到期，七惑公司取证于加盟合同到期后的2021年11月30日、2022年3月21日，故外屋地公司属于在加盟合同到期后未经七惑公司许可使用涉案注册商标。七惑公司自2017年至2021年持续在网络媒体上宣传推广“犟骨头”品牌，且自2017年开始至2020年，持续获得多项荣誉，说明“犟骨头”品牌在相关公众中已经具有一定知名度。外屋地公司的上述行为足以导致相关公众误认为外屋地公司仍与七惑公司具有特许加盟的关联关系，外屋地公司侵害了七惑公司对涉案注册商标享有的商标专用权。

关于七惑公司主张外屋地公司在被诉大众点评店铺中上传“犟骨头”品牌门店的照片也属于商标侵权行为。一审法院认为，被诉大众点评店铺中的照片除第一张照片以外，剩余照片均标注有网络用户名称，七惑公司未举证证明标注有网络用户名称的照片为外屋地公司上传，故对七惑公司的该部分主张一审法院不予支持。对于第一张照片，该照片在被诉大众点评店铺的“商户相册”中，且其上并未标注网络用户名称，外屋地公司也未举证证明属于消费者上传，故根据高度盖然性的证明标准，一审法院认定该照片属于外屋地公司上传。该照片内容单纯为“犟骨头排骨饭”文字，外屋地公司在商户相册中上传该照片的行为属于指示服务来源的商标性使用。根据前述论述，外屋地公司属于在相同服务上使用了与涉案注册商标相同及近似的商标，其行为足以导致相关公众误认为外屋地公司仍与七惑公司具有特许加盟的关联关系，外屋地公司的该项行为侵害了七惑公司对涉案注册商标享有的商标专用权。

关于外屋地公司抗辩七惑公司公证取证期间未拆除被诉线下店铺内的商标是因拆除需要合理期间的意见。一审法院认为，外屋地公司拆除被诉线下店铺内商标的时间不属于合理期限，具体理由如下：外屋地公司签署的“犟骨头”品牌特许加盟合同约定，外屋地公司应当于合同终止后立即停止使用“犟骨头”标识以及“犟骨头”特许经营体系特有的内部外部设计、装修、装饰、颜色配置、布局、家具。外屋地公司作为合同的签订主体，在签订合同时理应知道其承诺“合同终止后立即停止使用”的法律后果，外屋地公司应当严格按照合同约定履行义务。特许加盟合同于2021年10月30日终止，故按照特许加盟合同约定，外屋地公司应当于2021年10月31日立即停止使用“犟骨头”品牌标识。且外屋地公司陈述其于合同到期前，即2021年6月就已拆除了被诉线下门店店招，并且更名了被诉大众点评店铺名称，说明外屋地公司已认识到合同即将到期，按照合同约定需要拆除“犟骨头”品牌标识。七惑公司分别于2021年11月30日，2022年3月21日进行了两次取证，说明外屋地公司于特许加盟合同终止后的5个月内仍在使用“犟骨头”品牌标识。对于外屋地公司的抗辩事由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，一审法院认为，外屋地公司对于被诉行为的发生主观上具有过错，应当承担侵权责任。

二、外屋地公司是否擅自使用七惑公司有一定影响的装潢构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。擅自使用他人有一定影响的装潢构成不正当竞争需要具备如下要件：一是七惑公司请求保护的装潢有一定影响；二是外屋地公司实施了擅自使用与七惑公司有一定影响的装潢相同或者近似的标识的行为；三是被诉行为具有“混淆可能性”；四是行为人主观上具有“过错”。

装潢是指为美化服务而对服务场所进行的装饰。判断当事人主张的装潢是否具备“有一定影响”，首先需要对请求保护的装潢整体形象进行识别。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（简称《反不正当竞争法解释》）第八条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“装潢”。本案中，七惑公司主张请求保护的服务装潢构成元素包括墙面装饰画、标语、商标、门帘、菜单样式、桌椅造型等及其颜色组合，其中墙面装饰画、标语、门帘样式、菜单样式、桌椅造型等元素及其颜色组合均属于美化服务场所的装饰元素，上述元素组成的整体营业形象，在符合法定要件的情况下，可以作为“装潢”进行反不正当竞争法保护。对于七惑公司在装潢构成元素中主张的商标，根据《反不正当竞争法解释》第二十四条规定，对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害注册商标专用权并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。根据本案商标侵权部分的论述，外屋地公司在被诉线下店铺、被诉大众点评店铺中使用“犟骨头”相关商标的行为已经被认定为侵害涉案注册商标专用权，现七惑公司又以该行为同时构成不正当竞争为由请求外屋地公司承担民事责任，一审法院不予支持。故七惑公司请求保护的装潢构成元素组成的整体营业形象不应包含涉案商标。

《反不正当竞争法解释》第四条第一款规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。故“有一定影响”应当具备“具有一定的市场知名度”“具有区别商品来源的显著特征”两个要件。《反不正当竞争法解释》第四条第二款规定，人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。根据七惑公司提交的其加盟店店内装潢照片显示，不同店内就餐区桌椅样式、墙面装饰画的选择，整体装潢元素组合及其色彩搭配等均存在较大差异。且庭审时七惑公司也陈述，大小不同的店面使用的装潢元素有所增减。根据上述事实，一审法院认为七惑公司并未对其主张的装潢构成元素形成的整体营业形象进行稳定、持续的使用，现有证据不能证明其主张的装潢“有一定的市场知名度”，不构成反不正当竞争法保护的有一定影响的装潢，故外屋地公司在加盟合同到期后在被诉线下店铺仍继续使用被诉装潢的行为不构成擅自使用七惑公司有一定影响的装潢的不正当竞争行为。关于七惑公司主张外屋地公司在被诉大众点评店铺中上传“犟骨头”品牌照片的行为也构成不正当竞争的意见，一审法院认为，根据商标侵权部分的论述，除第一张照片以外，其他照片不属于外屋地公司上传。针对属于外屋地公司上传的第一张照片，外屋地公司的该行为也已被认定侵害涉案注册商标专用权，七惑公司又以该行为构成不正当竞争为由请求外屋地公司承担民事责任，一审法院不予支持。综上，七惑公司主张外屋地公司构成不正当竞争的意见，一审法院不予采纳。

三、外屋地公司应当承担的责任范围

《商标法》第六十三条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。关于本案经济损失的具体数额，七惑公司并未举证证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益。外屋地公司曾属于“犟骨头”品牌特许加盟店，特许经营加盟合同约定3年加盟费共计12万元，故一审法院结合外屋地公司的主观过错、商标侵权行为的持续时间，参照外屋地公司签署的特许加盟合同约定的许可使用费的标准，合理确定本案经济损失数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，《商标法》第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。关于七惑公司主张的律师费，七惑公司提交了律师委托代理合同，但未实际支付律师费，一审法院结合案件的难易情况，根据合理性、必要性原则酌定予以部分支持。

关于消除影响，外屋地公司实施了商标侵权行为，足以造成相关公众混淆误认，应当承担消除影响的民事责任。至于消除影响的范围，外屋地公司实施的侵权行为影响范围仅限于被诉线下店铺、被诉大众点评店铺的受众范围，且被诉大众点评店铺已经关店，故外屋地公司在被诉线下店铺内发布声明即可达到消除影响的效果，对于七惑公司要求判令外屋地公司在一家全国发行的报纸上刊登声明消除影响的诉求一审法院不予支持。

四、外屋地公司是否应当承担惩罚性赔偿的责任

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（简称《惩罚性赔偿解释》）第一条第一款规定，七惑公司主张外屋地公司故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令外屋地公司承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。故适用惩罚性赔偿需要具备“故意”以及“情节严重”两个要件。《惩罚性赔偿解释》第三条第二款规定，七惑公司与外屋地公司或者利害关系人之间存在许可关系，且接触过被侵害的知识产权的，人民法院可以初步认定外屋地公司具有侵害知识产权的故意。外屋地公司曾属于七惑公司犟骨头特许加盟商，且接触过涉案注册商标，外屋地公司构成故意侵害涉案注册商标专用权。《惩罚性赔偿解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。本案中，外屋地公司仅是因特许加盟合同到期后，未及时按照合同约定的时间拆除“犟骨头”品牌标识，因此构成侵权；外屋地公司在合同到期之前就已拆除了被诉线下店铺门头店招以及更改了被诉大众点评店铺名称，仅是店铺内装潢中的商标未按照合同约定的时间拆除，侵权后果相对较轻；且侵权行为持续时间不到一年，外屋地公司侵权获利以及七惑公司所受损失均较小。综上，一审法院认为外屋地公司的侵权行为并未到达“情节严重”的程度，故不符合适用惩罚性赔偿的要件。

综上所述，依照《商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《反不正当竞争法》第六条第一项，《反不正当竞争法解释》第四条、第八条、第二十四条，《惩罚性赔偿解释》第一条第一款、第三条第二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决如下：一、外屋地公司于本判决生效之日起十日内赔偿七惑公司经济损失3万元；二、外屋地公司于本判决生效之日起十日内赔偿七惑公司维权支出的律师费5000元；三、外屋地公司于本判决生效之日起三十日内在被诉线下店铺中持续十五日刊登声明为七惑公司消除影响；四、驳回七惑公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，七惑公司向本院提交犟骨头门店装潢一致性分析；媒体报道汇总表【重点摘录】及其附件《从爆品思维转向品类升级》《三话食堂——犟骨头》《4年400+店，90%门店存活率，犟骨头又要“搞”事》《40平小吃店日入1万！没钱没资源的草根靠啥开出80多家爆品连锁》《成立3年，开店300多家，50平米的小店日营收上万元，就凭一根骨头》《3年开出近300家店，下一个国民小吃就是它》；北京市朝阳区门店2021.11-2022.6营业利润估算表、北京市朝阳区门店2021.11-2022.6营业利润估算表测算说明、IP360取证数据保全证书及其附件（取证过程）、哗啦啦平台网页截屏等证据。外屋地公司未提交证据。

本院查明的事实与一审查明事实一致，对于一审法院查明的事实一审法院予以确认。

上述事实，有一审卷宗材料和一审法院询问笔录等在案佐证。

本院认为:

本案中，根据七惑公司一审中提交的证据，一审法院在事实查明部分载明七惑公司称其经营的“犟骨头”品牌店铺有400多家并无不当。

关于外屋地公司是否擅自使用七惑公司有一定影响的装潢，《反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，七惑公司主张的店铺装潢为由墙面装饰画、标语、商标、门帘、菜单样式、桌椅造型等及其颜色组合等元素组成的整体形象，且其主张因店面大小不同故使用的装潢元素有所增减。本院认为，在认定店铺装潢是否经过七惑公司持续、稳定使用及宣传使其与七惑公司产生稳定关系时，不应对构成元素是否相同或近似进行单独比对，应考虑装潢在整体上是否具有独特风格从而形成整体营业形象。根据在案证据，虽七惑公司主张其经营的不同门店元素选取自特定元素库，在其门店亦存在类似的元素，但七惑公司提交的证据不足以证明该装潢经过其使用推广在消费者中已产生显著特征，已形成稳定、统一的装潢整体形象，从而使消费者将其装潢与七惑公司相对应。且七惑公司提交的用以知名度证据不足以证明相关公众已将其装潢的整体形象与七惑公司相联系，从而具有一定的市场知名度。故一审法院认定外屋地公司未构成擅自使用七惑公司具有一定影响的装潢的不正当竞争行为并无不当。

关于经济赔偿和合理开支，本院认为，七惑公司提交的营业利润并非本案中其直接经济损失，在七惑公司提交的证据不足以证明其直接经济损失，也无相关证据证明外屋地公司直接获利的情形下，一审法院综合考虑结合外屋地公司的主观过错、商标侵权行为的持续时间、律师委托代理合同及案件难以程度，参照外屋地公司签署的特许加盟合同约定的许可使用费的标准，酌情确定的经济损失赔偿数额和合理开支数额尚属合理。关于七惑公司上诉称外屋地公司并非其加盟商，不能按照加盟商的许可使用费作为确定赔偿金额的依据，本院认为，特加盟合同仅为确定经济赔偿的参考之一，并非唯一依据。故关于上诉人该上诉主张，本院不予支持。

关于七惑公司主张一审法院在查明事实部分遗漏关于七惑公司对加盟商的培训装修带来的供应链收益，本院认为该内容为特许经营合同履行过程中产生的具体内容，与本案无必然联系。

综上所述，七惑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费22800元，由天津七惑和他的朋友餐饮管理有限公司负担15000元（已交纳），北京外屋地餐饮有限公司负担7800元（于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费8575元，由天津七惑和他的朋友餐饮管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　谢甄珂

审判员　司品华

审判员　杨　潇

二〇二三年五月三十日

法官助理　郝　倩

书记员　李梦桐