说好的三年H-1B，凭什么只给我一年？ 移民局：我的疯狂任性不容你挑战！

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2019年11月14日 纽约 阴 | 小纽第1959篇原创文章

“同样有过CPT历史，为什么我同事的Change of Status被批准了，我的就被拒了？”

“说好的三年H-1B有效期，为什么我的H-1B只被批了一年？”

“听说STEM OPT不能为第三方工作了，之前不是还可以吗？”

总结一下上面这三位纽粉疑问的共性：作为生效的移民法规不应该是“死”的吗？为什么同一条规定放在不同人身上却产生了不同的结果呢？

可能很多小伙伴并不知道，美国的行政权力机构对移民执法行动拥有非常广泛的自由裁量权。如果你的移民申请没有收到“移民局官网说明”式的标准化结果，有可能你就是被自由裁量了。

捉摸不透又伤脑筋的移民局

去年美国移民局曾发布过一份政策备忘录，重申自己有权限制H-1B申请的有效期：尽管H-1B工作签证申请一次可以被批准3年有效期，但有时候移民局会酌情把审批期限限制在一段时间内，只要负责审理申请的工作人员认为合情合理、有理有据即可。

△截图来源于移民局官网，版权属于原作者

结果当年就出现了有的雇主收到的批准信有效期只有1天、12天，甚至在收到批准信之前就已经过期的奇葩状况。由于移民局的“任性行为”，美国一些公司已陷入不断申请签证延期以及支付律师费用的循环中。公司的老板都不知道员工们能为自己工作多久，还真多亏了移民局！

△截图来源于Forbes，版权属于原作者

为此，由千余家IT公司组成的非营利行业协会(ITServe Alliance)决定起诉移民局，认为他们没有权力缩短H-1B签证的有效期限。

△截图来源于Bloomberg Law，版权属于原作者

移民局除了喜欢“广泛使用自由裁量权”之外，还喜欢搞“突然袭击”修改政策，例如正如ITServe Alliance在此案中提到的STEM专业OPT的使用规定，去年移民局突然开始禁止STEM专业学生在OPT延期阶段在第三方公司工作。

移民政策突然修改，对于那些不会主动关注移民政策变动的留学生来说，很可能会在不知情的情况下就已经触犯了移民局的最新规定，若日后被追究起来，这些人之后的移民申请可能都会受到影响。

没有在联邦公告网(Federal Register)上公示，也没有收集整合公众意见反馈，到底是谁给移民局这么大的权力可以如此“任性”？

移民局能够“作威作福”的最大原因正是它的“自由裁量权”。虽然不至于按照工作人员当天的心情指数和天气情况作出判断，但对于每位申请者来说，移民局工作人员的审核过程变数太大、标准不透明，实在让人难以对每一则申请结果完全信服。

“自由裁量权”法力无边？

今年上半年，美国最高法院对一起关于政府自由裁量权的案子进行了宣判。

Kisor v. Wilkie案，是关于前海军陆战队老兵Kisor与退伍军人管理局(United States Department of Veterans Affairs，后文简称VA) 针对战后创伤性赔偿的一场争议。

VA认为Kisor在2006年前提交的证据与法规中该术语的含义并不“相关”，尽管Kisor提供的病例报告证明他的创伤性后遗症是从1986年就开始的，但VA仍拒绝为其提供这20年的赔偿。

基于最高法院的先例Auer Deference，最高法院允许行政机构对于模糊规则采取“适当的”解释。

自从有了Auer Deference的判例以来，许多法律评论家认为该法令给予行政机关太多权力，将法院和法官具备的司法立法权“占为己用”。许多行政机关借此出台“模棱两可”的法令法规，为求在未来可能出现的法律问题中保留最终的解释权。

于是Kisor v. Wilkie案一路打到最高法院的重点不仅仅是案件本身，还有最高法院如何看待问题已经越来越多的Auer Deference判例。

最后高等法院将Kisor v. Wilkie案发回至联邦巡回法院，但并没有从根本上解决行政机构“自由裁量权”过大的问题。

大法官们承认允许政府行政机构在没有合理公共参与的情况下解释、更改其一些政策的确存在问题，Auer Deference判例在一定程度上是给政府行政机构“帮了不少忙”，而且在很多情况下这些涉事机构都是该领域唯一的权威机构。于是在最后裁定中，大法官强调了只有在该法规确实存在模棱两可、并且该机构制定政策的系统是合理的情况下才能使用Auer Deference判例。

美国联邦政府主要包括国会、总统、联邦法院 ，目的是为了将立法、司法、行政三种权力独立出来互相制衡，以避免政府滥权。不难看出，Auer Deference损害了美国的三权分立原则，它给予了美国行政系统太多的自由来解读法律法规以及执行细则。

原本只有管理和执行法律权力的行政部门，随着时间的推移，不断累积着有效的立法权力。重要联邦机构在没有美国国会和司法体系的监管下随意修改政策，这样也可以的？

虽然一次H-1B的原本有效期是三年，虽然也有人做出了尝试，但目前来看移民局对移民申请案件的自由裁量权依旧无法得到外力约束...目前ITServe Alliance诉移民局一案还在审理中，期待这次能真的给移民申请人们带来一些好消息！

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