汇业评论 | 反垄断与数据合规：Facebook数据垄断案给互联网企业的六项合规启示
文 | 潘志成 合伙人 李天航 合伙人 汇业律师事务所
2019年2月6日德国联邦卡特尔局（Bundeskartellamt）对脸书公司(Facebook)涉嫌滥用市场支配地位行为作出处罚。在这起案件中，德国联邦卡特尔局认为脸书公司通过用户协议条款，迫使Facebook用户同意脸书公司收集和使用用户在其他平台（包括脸书公司旗下的Whatsapp/Instagram平台以及嵌入Facebook插件的第三方网络平台或手机APP）的数据，构成垄断行为。德国联邦卡特尔局作出裁决后，脸书公司立即宣布将向杜塞尔多夫高等法院提起上诉，因此该案件目前并未有最终定论。尽管如此，作为欧盟在网络数据领域最新的执法动态，我们有必要分析本案给予互联网企业在网络和数据合规方面可以带来哪些启示。
”一、 德国脸书案概述
自2016年起，德国联邦卡特尔局即对脸书公司用户信息收集和使用行为展开调查。受调查的行为具体包括：脸书公司不仅仅收集用户使用脸书公司社交网络服务的数据，包括用户使用脸书社交网络互动的行为数据以及使用设备数据，还同时收集了该等用户使用脸书公司旗下其他社交服务——包括Whatsapp/Instagram的使用数据。除此之外，脸书公司还通过跨平台应用程序开放接口（API）获取用户在第三方网络平台或手机APP上嵌入脸书社交插件中的“喜欢”和“分享”按键的使用行为数据。此外，脸书公司还收集用户的设备数据、用户通过跨平台接口对不同网站的访问数据、用户ID在被访问网站形成的Cookie数据等。脸书公司在收集和融合上述数据之后，形成用户大数据，并根据用户的访问行为、社交互动为用户建立了用户画像（creating user profiles）。
与此同时，德国联邦卡特尔局认定脸书公司在德国的社交网络服务（social network service）相关市场具有支配地位。德国联邦卡特尔局认为，脸书公司提供给用户的服务为社交网络服务，在Google+退出社交网络服务市场后，Facebook鲜有竞争对手，职业网络例如LinkedIn和Xing，以及信息网络例如WhatsApp都无法形成于脸书的需求替代，因而未被放入同一相关市场。而Youtube、Snapchat等网络也仅仅部分与脸书公司提供的服务重合，无法形成与Facebook的竞争。最终本案的相关商品（服务）市场被界定为社交网络服务市场，而地域市场被界定为德国市场。
根据统计，脸书公司在德国社交网络相关市场占据90%的市场份额，而且脸书公司在德国不仅仅拥有极高的市场份额，用户也具有高度的依赖性。在德国脸书公司具有3200万的月活跃用户数和2300万日活跃用户数，其他社交网络没有可替代性、同时市场进入的难度极高，因而脸书公司具有市场支配地位。
最后，德国联邦卡特尔局认为，脸书公司在具有市场支配地位的情况下，通过其不公正（剥削性）的用户协议条款（exploitative business terms），迫使用户接受脸书公司对用户在其他社交网络或第三方平台使用数据的收集，并使得用户无法避免这些数据的融合、以及无法避免融合后数据的使用和传输，损害了用户受宪法保护的个人信息自主权利（constitutionally protected right to informational self-determination）。同时由于融合用户数据后产生的身份识别网络效应（identity-based network effect）和用户锁定效应（lock-in effect），脸书公司可以在广告精准投放活动中排除、限制其他竞争者在广告投放方面的竞争。
综上，德国联邦卡特尔局根据德国竞争法（German Competition Act/GWB）第十九条，认定脸书公司的行为构成滥用市场支配地位的垄断行为，并要求脸书公司停止在用户协议条款中规定用户必须同意脸书公司可以收集和使用用户对第三方平台使用数据的行为。
二、 脸书公司的上诉意见
在2019年2月6日德国联邦卡特尔局作出裁决后，脸书公司立即宣布将向杜塞尔多夫高等法院提起上诉。在脸书公司发表的声明中，脸书公司特别指出德国联邦卡特尔局的认定存在以下问题：
首先，德国联邦卡特尔局低估了社交网络的竞争程度，将受欢迎等同于支配地位。根据脸书公司的调查，德国有超过40%的社交媒体用户不使用脸书社交网络，因此脸书在德国社交网络服务相关市场面临着激烈的竞争。
其次，脸书公司一直遵守欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）,重视对用户个人数据的保护。脸书公司一直在改进对用户个人数据的保护，包括提供新的用户隐私管理工具，增加用户对个人信息和隐私的控制权利，例如用户有权选择是否接收广告、同时将很快推出新的工具，用户可以知悉其网站访问历史并选择将该历史删除。脸书公司特别指出，用户数据融合事实上可以提高对用户的安全保护，例如通过数据融合识别和预防犯罪，保护用户安全。
最后，脸书公司指出，德国联邦卡特尔局将脸书用户数据使用行为作为滥用市场地位行为进行处罚，破坏了欧盟《通用数据保护条例》在成员国之间的统一实施，这种竞争执法，事实等于仅仅因为脸书公司规模较大，就赋予了用户超出数据保护法律之外的权利。
三、 德国脸书案给互联网企业的六点启示
启示一：以反垄断视角重新审视数据合规
与个人信息(Personal Data)有关的数据通过汇集，并运用大数据技术进行结构化处理、汇编、整合、分析，具有强大的分析和预测功能，例如预测用户的行为、预测流行疾病的发生，进而可以根据准确的预测提高社会管理、市场营销的效力。与此同时，大数据的使用也会产生排除、限制竞争问题。尽管德国联邦卡特尔局查处的脸书案尚未有定论，而且该案中的法律适用仍存在争议，但从本案可以看出竞争执法机关已关注大数据的使用与其对竞争的限制。因此，在客户审查数据合规注意事项时，不仅需要考虑传统的个人信息收集、使用、存储、流转、共享等面临的风险和一系列合规要求及网络安全问题，还需要叠加竞争合规的视角审视数据合规事宜。
启示二：用户协议条款与跨平台用户数据收集与使用
在本案中，德国联邦卡特尔局特别关注脸书公司对用户在其他平台（脸书公司旗下的WhatsApp和Instagram，以及嵌入脸书公司页面的第三方网络平台和手机APP）的使用数据，并指出如果用户协议条款迫使用户必须同意对该等信息的收集（例如不同意则无法使用脸书社交网络），则构成不公正（剥削性）的条款、并在脸书公司具有市场支配地位的情况下进而构成滥用市场支配地位行为。
当前在我国，通过让用户同意用户协议、隐私条款进而获得一揽子授权，包括第三方平台数据的情况较为常见。前述行为虽然看似符合《网络安全法》等法律法规的合规要求，但从竞争法的视角，会存在潜在问题。
事实上在我国，如何通过平台的应用程序开发接口（API）实现跨平台用户数据的收集和使用，已经产生了一些纠纷和案例，例如新浪微博诉脉脉案、以及最近正在进行的腾讯诉头条案。尽管这些案件的争议是围绕着原平台数据所有者（或控制者）与新平台使用者之间就用户数据的获取和使用规则如何界定问题展开，但是在这些争议中还存在着一个核心的问题，即新平台对用户数据的获取和使用，是否需要用户的独立授权或双重授权，也即是否需要“用户授权+平台授权+用户授权”。
结合德国联邦卡特尔局对脸书公司的处罚案例，未来可能涉及跨平台数据提供和使用的互联网公司，需要在用户协议中特别关注用户的授权和同意条款的设计能否合法覆盖第三方平台数据的授权事项。
启示三：用户画像与用户选择权
德国联邦卡特尔局查处的脸书案还特别提到了用户受宪法保护的用户信息自主权利的概念，并且在处罚决定书中指出用户，脸书公司的不公正（剥削性）条款，导致用户无法知悉其个人信息未来会被如何收集、整合和使用，并最终被进行用户画像，而这些行为事实上破坏了用户对个人信息的自主选择权利。
尽管德国联邦卡特尔局对用户个人选择权利的论述存在争议，但该案所关注的核心问题是事实存在的，即用户个人对与其相关的用户数据所拥有的数据主体权利，究竟应如何界定和保护。脸书公司的声明和回应，事实上也给互联网企业提供了一些合规提示，互联网公司应重视用户个人对用户数据在未来的收集和使用的知情权利、增加用户个人对用户数据的控制权利。
启示四：大数据与精准广告投送
德国联邦卡特尔局还提到融合用户数据后产生的身份识别网络效应（identity-based network effect）和用户锁定效应（lock-in effect），脸书公司可以在广告精准投放活动中排除、限制其他竞争者在广告投放方面的竞争。当前，我国诸多大型互联网企业已经掌握了海量的用户数据，通过对用户画像，进而锁定用户进行精准广告投送，不仅能够限制、排除其他竞争者，也对用户本身产生井底效应，使用户失去了比较并识别其他产品的机会。随着数据汇集量的持续增加，前述效应将愈发明显。
此外，欧盟在2017年曾查处谷歌滥用市场支配地位案，其中也涉及互联网公司广告投放排除、限制其他广告业竞争者的问题。该案涉及谷歌公司在其搜索页面优先陈列其自身比较购物服务，被指控滥用其在比较购物服务市场和在线搜索广告服务市场的支配地位。目前该案也在上诉过程中，并未有最终定论。因此，从竞争法的视角审视，大型互联网企业通过大数据进行精准广告投送将面临垄断与不正当竞争的合规挑战。
启示五：谨慎对待未完结案件的效力
我们需要特别提示，德国联邦卡特尔局查处的脸书案尚未最终形成定论。理论界和实务界在分析和研究域外执法案例时，应谨慎对待尚未最终完结案件的效力，不可作为执法或合规审查的依据。此前欧盟曾对Intel忠诚折扣行为进行查处，但该案经过Intel上诉后，在欧洲终审法院已被发回重审。
此外，我们还需要区分个别国家的执法案例与欧盟判例以及美国某一巡回审判区案例与美国最高法院判例的效力区别。美国司法部曾诉苹果与出版商通过最惠国待遇条款（MFN）达成垄断协议的案件，【1】该案由美国第二巡回法院上诉法庭判决苹果公司败诉，苹果公司曾申请美国最高法院调卷审理，但美国最高法院未准予调卷。由于该案并未在美国最高法院审理，因而未能形成美国最高法院判例，该案仅在第二巡回审判区具有先例判决的效力，不代表在美国具有先例判决的效力。
启示六：谨慎对待缺乏判例支持的理论观点
欧盟查处的Intel案被终审法院（Court of Justice）发回重审，其发回的原因是初审法院未对欧盟竞争委员会所提出的忠诚折扣行为具有反竞争效果进行充分的经济分析，特别是没有考虑Intel公司所提出的同等效率竞争者测试（AEC Test）的分析方法。【2】初审法院需要在重审中，需要根据同等效率竞争者测试，检验忠诚折扣行为究竟是否会产生反竞争效果。我国竞争执法机关已有案例对忠诚折扣行为进行查处，但是所依据的经济分析方法是否已考虑同等效率竞争者测试？我们执法判例所依据的理论是否有案例支持？
同样需要注意，在脸书案中德国联邦卡特尔局对脸书公司用户信息收集和使用行为构成滥用市场支配地位的认定还存在争议，正如脸书公司在声明中所阐述，不能因为脸书公司规模较大，就对脸书公司施加额外的法律义务。总之，我们需要特别谨慎看待德国联邦卡特尔局的观点，密切跟踪本案的进一步走向。
【1】https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/13-3741/13-3741-2015-06-30.html
【2】http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-286/09
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