汇业评论 | 反垄断与电商合规系列二——美国最高院苹果案给予的三点合规启示
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
2019年5月13日美国最高法院就苹果公司诉派伯案（Apple v Pepper）做出判决，九名大法官最终以五比四的表决判定苹果公司败诉。那么这个判决是否意味着苹果公司的行为构成垄断？苹果公司用于抗辩的先例判决伊利诺伊砖（Illinois Brick）是否被推翻？本案给互联网电商平台带来哪些影响和思考，我们在此尝试对上述问题逐一进行回答。
启示一：对于电商平台消费者具有反垄断诉讼原告资格
首先需要说明和澄清的是，苹果公司败诉与苹果公司的行为是否构成垄断无关，本案最高法院审理的问题仅为原告是否具有起诉苹果公司的原告资格。在本案中以Robert Pepper先生为代表的一组消费者起诉苹果公司（Apple Inc），声称苹果公司在其APP Store中出售APP软件，且对所有出售的APP均按售价收取30%的佣金（commission），因苹果公司在APP Store市场具有垄断地位，因此其强制性收取30%佣金的垄断行为导致消费者无法享有竞争形成的价格。
针对原告Pepper等消费者提起的诉讼，苹果公司首先向法庭提起了驳回原告起诉申请（motion to dismiss）。根据美国联邦民事诉讼程序，被告在收到原告送达的原告起诉文件之后，在所有正式庭审程序开始之前可以直接向法院申请驳回原告的部分或全部诉讼请求。申请驳回诉讼请求的具体理由包括：受理法院缺乏争议事项管辖权（lack of subject matter jurisdiction）、缺乏属人管辖权（lack of personal jurisdiction）、缺乏有效送达（lack of effective service）、以及原告不具有诉讼资格（lack of standing）等等。
在本案中，苹果公司申请驳回原告起诉的理由正是原告不具有原告资格，其所依据的是美国最高法院于1977年作出的先例判决伊利诺伊砖案（Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720, 1977）。根据该案判决，唯有买卖关系中的直接购买者可以向出售者提起反垄断诉讼，而在本案中苹果公司事实上仅是App Store的平台运营商，App真正的出售方是App开发商；因此消费者可以起诉App开发商，或者可以由App开发商起诉苹果公司，但是消费者不具有起诉苹果公司的原告资格。
苹果公司申请驳回原告起诉的理由得到了地区法院的支持，但是被第九巡回法院上诉法庭推翻。苹果公司遂上诉至美国最高法院。在最高法院的诉讼中，苹果公司的主张甚至得到了美国司法部的支持——美国司法部作为支持苹果公司的法庭之友出庭发表意见，却没有得到卡瓦诺大法官等五名大法官的支持。卡瓦诺大法官代表多数意见大法官撰写的判决书指出，伊利诺伊砖案并不能阻止原告向苹果公司提起诉讼。
启示二：竞争损害效果意义上的近因原则未被法院采纳
本案中吊诡的一幕在于无论是上诉方苹果公司，还是被上诉方消费者，均主张依据伊利诺伊砖案可以支持其观点。美国最高法院最终判决消费者可以继续起诉，因此没有支持苹果公司依据伊利诺伊砖所提出的驳回原告起诉的主张，恰恰也是依据伊利诺伊砖案先例判决。
在伊利诺伊砖案中，伊利诺伊砖公司出售混凝土砖给建筑商，建筑商建好房子后出售给包括伊利诺伊州政府在内的购房人。伊利诺伊州起诉伊利诺伊砖公司，认为伊利诺伊砖具有垄断地位并向建筑商收取了不公平的高价，建筑商在将建好的房子出售给购房人时，又将伊利诺伊砖公司收取的高价转嫁给购房人（pass on theory）。然而美国最高法院判决在该案中购房人没有原告资格，只有直接从垄断者那里购买产品的购买者即建筑商才有原告资格。卡瓦诺大法官撰写的判决书指出，如果适用伊利诺伊砖先例判决，消费者可以具有起诉苹果公司的原告资格。在App开发商—苹果公司App Store—消费者的交易链条中，实际上购买人是消费者，而出售方恰恰是苹果公司。
戈萨奇大法官代表四名反对意见大法官撰写了反对意见，指出多数意见大法官将伊利诺伊砖案片面理解为形式上的买卖合同关系，而忽略了该案中真正强调的经济效果意义上的近因原则。在戈萨奇大法官看来，App的定价方和实质上的出售方应为App开发商，因此即便苹果公司构成垄断，App开发商更符合经济效果或竞争损害效果上的直接受损害方，而在近因原则指导下，由App开发商起诉苹果公司对于损害事实查明更具有经济合理性和诉讼便利性。
卡瓦诺大法官在其代表多数意见大法官撰写的判决书，也对戈萨奇大法官的观点作出了回应，指出将伊利诺伊砖案解读为“定价规则”（即真正的定价方才是出售方），是将伊利诺伊砖案朝有利于自己的方向曲解（Apple' s line-drawing does not make a lot of sense, other than as a way to gerrymander Apple out of this and similar lawsuits）。卡瓦诺指出，即便伊利诺伊砖判例存在很多不清楚的地方，反托拉斯法法条中规定“任何受到损害的一方都可以诉讼”，该规定相当宽泛，因此多数意见大法官的解读更符合法条原义。
启示三：电商环境下交易链条及平台角色变化引发更多竞争关注
首先，如前所述，本案事实上仅涉及Pepper等原告是否具有起诉苹果公司的原告资格问题。卡瓦诺大法官在判决书中也特别指出：在这一诉讼的早期阶段，我们并未评判原告针对苹果公司提出的诉讼请求是否可获支持，也未考虑苹果公司是否具有其他的抗辩。我们仅仅认定伊利诺伊砖并未阻止原告提起诉讼（At this early pleading stage of the litigation, we do not assess the merits of the plaintiffs' antitrust claims against Apple, nor do we consider any other defenses Apple might have. We merely hold that the Illinois Brick direct-purchaser rule does not bar these plaintiffs from suing Apple under the antitrust laws）。
事实上，要让法庭真正判决苹果公司的行为构成垄断，原告还有许多功课需要做。被告也可以提出许多抗辩，需要法院予以解决。这其中包括竞争损害如何确定？苹果公司收取多少佣金方才合理？对本案投反对意见的首席大法官罗伯茨在本案庭审时也指出，若消费者在这种情况下可以起诉苹果公司，而APP开发商也可以起诉苹果公司，二者诉请赔偿的竞争损害又是相同的，是否会造成苹果公司需要赔偿双倍的竞争损害？对这些问题的回答均将影响法院的最终判决。
另一方面，本案判决毕竟认定消费者具有原告资格，可以直接向苹果公司提起诉讼。苹果公司等电商平台原本可以赖以提出抗辩的消费者原告资格问题已不复存在，这也会迫使苹果公司等电商平台重新审视其对平台上商家抽成或收取佣金（commission）、由商家定价的交易模式，究竟能够在多大程度上规避反垄断法诉讼的风险。
本案从表面上看是原被告双方围绕对1977年在先判例（Illinois Brick）的理解而展开的争夺，其背后反映出的问题是，法律和先例判决应当如何解决和应对在新的电子商务环境下的交易链条和竞争。电子商务环境已完全不同于传统的厂商-经销商-购买人/消费者的纵向交易链条，更多的是厂商/服务提供者-平台-消费者这样横向与纵向交错关系，或者轴幅式（hub spoke）的交易关系。平台在交易链条中也与传统经销商的角色产生很大变化，不再是传统的单边传导厂商的市场力量,而往往平台对商家及消费者双边市场均具有市场力量。在此情况下，固守传统的理论和判例，的确难以准确分析和应对新的竞争问题，而执法机关也给予更多的竞争关注。
需要指出的是，我国的《电子商务法》该法第35条也规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”可以预见，我国竞争执法机关在未来的执法中也会更加重视与电商平台相关的竞争问题，电商及平台经营者也需要密切关注苹果案的未来走向，在合规体系建设和日常管理中更加重视竞争合规。
作者往期文章推荐：