汇业评论 | 《禁止垄断协议暂行规定》要点解读及草案对比
文 | 潘志成 合伙人 安国胤 汇业律师事务所
2019年7月1日国家市场监督管理总局公布了《禁止垄断协议暂行规定》（国家市场监督管理总局令第10号，以下简称新《规定》），新《规定》将于2019年9月1日起实施。汇业竞争法团队为客户对新《规定》要点进行了解读，并将新《规定》与之前的征求意见表进行了对比，分享给大家参考。
一、新规整合原有立法
在过去三家反垄断执法机构分别执法的情况下，发改委和原国家工商总局曾分别制定针对与价格相关的垄断协议行为的《反价格垄断规定》和针对非与价格相关的垄断协议行为的《禁止垄断协议行为的规定》。现新组建的国家市场监督管理总局已统合过去三家反垄断执法机构的执法职责，因此新颁布之《禁止垄断协议暂行规定》，也整合和吸收了之前两部规定的相关条文，且不再区分与价格相关的垄断协议或非与价格相关的垄断协议。
与此同时，新《规定》也对《反垄断法》第十三条、第十四条所列举的具体垄断协议形式进行了细化，并明确了执法机构认定垄断协议的具体考量因素。
二、“安全港制度”未被采纳
在新《规定》之征求意见稿中，曾增加一项“安全港制度”，但该制度最终并未被新《规定》采纳。该所谓“安全港制度”未被采纳，实际上对于企业而言可以理解为一大利好。因为该“安全港制度”，不但没有给予企业更多的安全，反而大大限缩了企业的自由空间，可以说是相当“危险”的安全港。
征求意见稿第十四条（安全港制度）规定：“具有竞争关系的经营者达成的协议不属于本规定第七条至第十一条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之十五的，或者经营者与交易相对人达成的协议不属于本规定第十二条所列情形，且参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不超过百分之二十五的，可以推定协议不会排除、限制竞争，有证据证明该协议排除、限制竞争的除外。”
首先，该安全港仅适用于《反垄断法》第十三条、第十四条所列举之具体垄断行为之外的其他垄断协议行为，言下之意，安全港制度不适用于第十三条、第十四条所列举的垄断协议行为。事实上，对于第十四条所列举的纵向垄断协议行为，国际上通行做法、包括我国民事诉讼司法实践，均确认需要根据合理原则予以判断。合理原则实质上就是需要考虑从事该行为的经营者是否具有足够的市场份额或市场支配力，使得排除、限制竞争效果产生。如果将第十四条所列举的纵向垄断协议行为排除在安全港之外，显然是与现行做法背道而驰。
其次，征求意见稿规定之安全港制度，将《反垄断法》未规定的垄断协议行为也纳入执法范围，并预判这些行为违法，仅在市场份额不高于特定限额的情况下，推定不会排除、限制竞争。事实上许多限制性行为，如果未被列举入《反垄断法》第十三条、第十四条条文，要么在长期执法实践中已被证明不会构成垄断行为，要么根据“举重明轻”的原则应适用比针对第十四条纵向价格垄断协议更加宽松的合理原则予以判断。现在若国家市场监督管理总局将所有这些行为均判定为违法，仅在市场份额不高的情况下推定不会排除、限制竞争，势必大大增加企业的违法风险。
汇业竞争法团队在新《规定》征求意见阶段，已提出该安全港制度应当废止或者予以修改，可见国家市场监督总局能够充分听取市场的声音、能够从谏如流。
三、确立省级执法部门执法权限
在原国家工商行政管理总局作为反垄断执法机构的制度背景下，国家工商行政管理总局是主要负责执法的机构，省级执法部门仅在获得授权的情况下可以对具体案件进行执法。新《规定》确立了对省级执法部门——即各省级市场监督管理局——的普遍授权制度，授权各省、自治区、直辖市市场监督管理部门负责本行政区内垄断协议的执法工作。
与此同时，根据新《规定》第二十九条规定，省级市场监管部门作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前，应当向国家市场监管总局报告。省级市场监管部门向被调查经营者送达中止调查决定书、终止调查决定书或者行政处罚决定书后，应当在7个工作日内向国家市场监管总局备案。
另一方面，新《规定》同时为国家市场监督管理总局保留了针对特定类型案件的执法权限，这些案件包括：1)查处跨省、自治区、直辖市的垄断协议案件；2）案情较为复杂或者在全国有重大影响的垄断协议案件；3）国家市场监督管理总局认为有必要直接查处的垄断协议案件。
四、 细化宽大及中止调查等程序制度
新《规定》进一步明确和细化了宽大、中止调查和承诺等执法程序制度。例如针对主动报告达成垄断协议并提供重要证据的经营者所适用的宽大制度，新《规定》第三十四条第二款明确了可适用的宽大上限和下限，该款规定：“对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。”
对于申请中止调查和承诺的经营者，新《规定》增加了反垄断执法机构对经营者履行承诺情况进行监督、经营者应当在规定时限内向反垄断执法机构书面报告承诺履行情况的要求。
附：《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》与《禁止垄断协议暂行规定》对比表
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