汇业评论 | 美国《反海外腐败法》最新发展及企业合规启示
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
一、 美国《反海外腐败法》执法体系
谈到美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act,简称“FCPA”），很多人都知道该法案缘起自美国于1977年对美国1934年《证券交易法》第30条A的修订和补充，但是并不知道美国《反海外腐败法案》的执法还依托于一套非常复杂的执法体系，这些执法体系的法律渊源包括《联邦量刑指南》（US Sentencing Guidelines）、《商业组织刑事追诉准则》（The Principles of Federal Prosecution of Business Organization）、美国司法部《执法手册》（Justice Manual）以及美国司法部和美国证券交易委员会联合颁布的相关《指南》（例如Resource Guide to US Foreign Corrupt Practices Act）等等。美国司法部正是通过这一系列执法体系，使得其发起调查的大部分反海外腐败案件，通过与被调查方达成认罪协议（Plea Agreement）、延期追诉协议（Deferred Prosecution Agreement，简称DPA）、暂不追诉协议(Non Prosecution Agreement，简称NPA)、不予追诉处理（Declination）等灵活的方式迅速结案。
另一方面，企业能否与司法部达成认罪协议、延期追诉协议、暂不追诉协议、甚至获得不予追诉处理，与企业自身反腐败合规体系运行的有效性以及对执法机关案件调查配合的有效性密切相关，而评判企业自身反腐败合规体系运行有效性以及对执法机关案件调查配合有效性的标准，恰恰规定在前述执法体系文件中，例如美国司法部《执法手册》第9-47.120章，规定了美国司法部FCPA公司执法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy），其中特别规定了被调查企业自愿披露违法行为、全面配合以及及时对违法行为进行救济的评判标准。因此，企业如需在海外腐败案件发生后争取调查执法机关将员工行为与企业行为区分、获得对公司处罚的减免、甚至获得不予追诉处理决定，需要特别关注美国司法部《执法手册》中的具体规定。
二、 美国司法部《执法手册》的最新修订
如前所述，美国司法部《执法手册》第9-47.120章反海外腐败公司执法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy），规定了被调查企业自愿披露违法行为、全面配合以及及时对违法行为进行救济是否有效的评判标准。根据该章规定，如果企业能自愿披露违法行为、全面配合执法机关调查、及时采取适当措施对违法行为进行救济，且在不存在加重情形的情况下，原则上可以获得不予追诉的处理。
导致企业不可获得不予追诉处理的加重情形，包括：1）企业管理层直接参与违法行为；2）公司自违法行为中获利巨大；3）公司内部普遍存在违法行为；4）属于刑事累犯的情形等。
如果企业因存在加重情形无法获得不予追诉处理，但在其自愿披露违法行为、全面配合行为、以及及时对违法行为进行救济的行为均可满足评判标准的情况下，仍可使得企业获得以《美国联邦量刑指南》罚金下限为基数最高50%的罚金减免，且在企业已实施合规体系的情况下不再为企业指定合规监督人。
如果企业未能自愿披露违法行为，但是在执法机关的案件调查过程中能够给予全面配合并及时采取措施对违法行为进行救济，企业可以获得以《美国联邦量刑指南》罚金下限为基数最高25%的罚金减免。
关于自愿披露违法行为的评判标准
根据美国司法部《执法手册》，企业自愿披露违法行为应至少满足下列条件：
1） 及时披露与违法行为相关的所有事实，包括基于企业独立调查所获得的所有相关事实，及时更新企业调查的进展等；
2） 企业应在知悉违法行为存在后的合理时间内及时向执法机关披露违法行为，企业有义务证明披露违法行为的及时性；
3） 企业应披露其在披露时已知悉的与违法行为相关的所有事实，包括任何涉及或应对违法行为负责的自然人的信息。
2019年11月美国司法部对《执法手册》第9-47.120章进行了更新，其中特别澄清企业自愿披露违法行为时可能并未能全面掌握违法行为的全部事实，但在此情况下企业仍应及时自愿披露，企业可说明其所披露事实仅是基于初步调查所获得的事实线索，但仍应披露通过初步调查所获得的全部事实。
关于全面配合的评判标准
根据美国司法部《执法手册》，企业全面配合调查行为应至少满足下列条件：
1） 积极主动配合调查，对于未被调查的事实，如果与案件相关也能主动提供等；
2） 及时保存、收集和披露与违法行为相关的文件和信息；
3） 应调查机关要求，配合执法机关的调查程序，协调安排证人访谈和调查步骤；
4） 应调查机关要求，配合对公司管理层及雇员进行调查。
2019年11月美国司法部对《执法手册》第9-47.120章进行了更新，特别澄清如果企业知悉相关证据为第三方所占有，企业应向调查机关明确该证据之名称。
关于及时采取适当救济措施的评判标准
根据美国司法部《执法手册》，企业及时采取适当救济措施应至少满足下列条件：
1） 全面分析发生违法行为的根本原因；
2） 实施有效反腐败合规体系和公司道德准则；
3） 对涉及违法的雇员进行及时处理；
4） 采取适当措施保留商业账簿和交易记录；
5） 采取适当措施防止违法行为再次发生。
三、 美国司法部对海外腐败案件不予起诉的最新案例
2019年9月美国司法部公布了最新一起对反海外腐败调查案件不予起诉的决定（Declination, In re: Quad/Graphics Inc.），在这起案件中，被调查公司Quad/Graphic Inc.被指控分别于2011年至2016年期间在秘鲁以及于2010年至2015年期间在中国存在违反《反海外腐败法》的行为。
美国司法部在不予起诉决定中，特别强调了其基于前述《执法手册》第9-47.120章的评判标准，在充分评估被调查公司配合调查行为之后，作出了不予追诉的决定。被调查公司积极配合调查的具体表现包括：1）及时自愿披露违法行为；2）对违反行为进行彻底全面的调查；3）积极主动配合调查，全面提供已知的事实线索；4）违法行为的性质和严重程度；5）被调查企业之前没有刑事违法记录；6）对违反行为进行全面救济，包括解雇涉嫌违法员工；7）被调查企业同意并将向美国证券交易委员会缴纳所有非法所得。
最后，我国《反不正当竞争法》禁止商业贿赂条款也采纳了在特定情况下区分企业责任和雇员责任的做法，例如第七条规定“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。然而在具体案件中如何区分企业责任和雇员责任、如何在反腐败合规中真正有效避免企业承担责任，我国法律法规尚缺乏明确的指引，在此方面企业可以借鉴美国《反海外腐败法》及其配套实施法规的相关规定。
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