汇业评论丨亮点与疑问：禁止滥用支配地位行为新规要点解析（附草案对照表）
文 | 潘志成 合伙人 安国胤 汇业律师事务所
2019年7月1日国家市场监督总局公布了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第11号，以下简称《暂行规定》），该《暂行规定》将于2019年9月1日开始实施。与之前国家发改委的《反价格垄断规定》和原国家工商总局《关于滥用市场支配地位行为的规定》相比，《暂行规定》增加了许多新的内容，例如互联网领域经营者的市场支配地位认定、两个以上经营者市场支配地位认定的考虑因素、正当理由的考虑因素等。这些新内容无疑存在亮点，但也不乏存在疑问之处。本文将就《暂行规定》中的要点内容，解析这些新内容会给未来的执法和企业合规带来哪些影响和启示。
要点一：互联网领域经营者支配地位认定
——新类型垄断
传统领域经营者往往是通过对特定产品或服务的独占形成市场支配地位，例如2018年度国家市场监督管理总局公布的五起滥用支配地位案件，分别涉及相关经营者对电信、电力、原料药、金融贷款服务、航运码头服务等产品或服务支配地位的滥用。而在互联网领域，经营者通过对用户个人信息进行收集，并运用大数据技术进行结构化处理、汇编、整合和分析，形成了具有强大分析和预测功能的用户大数据。用户大数据不仅可以被用于预测用户的行为、提高企业的精准营销能力，甚至可以被用于预测流行疾病的发生、提高社会治理效力。在另一方面，用户大数据的使用、授权也会产生一系列排除、限制竞争问题。
2019年2月德国联邦卡特尔局曾认定Facebook公司的用户大数据使用行为构成市场支配地位滥用。德国联邦卡特尔局指出，Facebook公司迫使用户同意采集用户在Facebook之外其他平台（脸书公司旗下的WhatsApp和Instagram，以及嵌入脸书公司页面的第三方网络平台和手机APP）的使用数据，构成不公正的限制性条款、进而构成滥用市场支配地位行为（参见：反垄断与数据合规：Facebook数据垄断案给互联网企业的六项合规启示）。美国司法部和联邦贸易委员会也在近期对苹果、谷歌、亚马逊、Facebook四家互联网巨头公司展开调查，这四家巨头公司分别提供不同的产品和服务，但是均具有庞大的用户数量和用户大数据。尽管以上域外执法案例还在进一步发展和持续之中，而且其中的竞争分析也可能存在商榷之处，但是这些案例可以反映出各国反垄断执法机构均将互联网领域经营者作为执法关注的焦点。
《暂行规定》的一大亮点是针对上述反垄断执法领域的新发展做出回应。例如《暂行规定》第十一条规定：“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”该条规定中特别提及“用户数量”、“掌握和处理相关数据的能力”，体现出执法机构对于互联网领域经营者支配地位及其用户大数据使用行为的关注。
要点二：结合行业特点进行经济分析
——网络效应和双边市场
《暂行规定》的另一大亮点，是提出了许多与具体行业特点更加契合的经济分析要素和经济分析方法。例如，《暂行规定》第十条规定：“根据反垄断法第十八条第五项，确定其他经营者进入相关市场的难易程度，可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等因素。”该条特别提及用户转换成本、消费习惯等因素。
而《暂行规定》第十五条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。认定低于成本的价格销售商品，应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。”
《暂行规定》第十五条特别提及互联网等新经济业态中的免费模式，体现出执法机构充分考虑到互联网等新经济业态的行业特点，在这些经济业态中往往存在网络效应和双边市场，例如平台经营者在双边市场中的一边面对个人用户提供搜索等信息服务，而在另一边面对企业用户提供广告投放等服务。经营者可以对个人用户提供免费服务，而在另一边对企业用户收费。在这种情况下，平台经营者未对个人用户收费，不得简单视为低于成本销售商品，因为其盈利模式并非对用户收费，而是对企业端用户收费。
需要特别指出的是，新经济业态并非仅在互联网领域存在，一些传统行业也存在双边市场和网络效应，例如电信行业、银行信用卡行业。信用卡发卡行可以对刷卡用户提供免费服务，甚至补贴刷卡用户，但是对接受信用卡结算的商户收费。在这些传统行业也发生过反垄断执法的案例，网络效应和双边市场的经济分析理论同样适用于这些行业（参见：反垄断与金融合规系列一：美国运通卡禁止转介条款及竞争效果分析）。
要点三：两个以上经营者支配地位认定
——协同行为还是单方滥用行为？
在反垄断法所禁止的垄断行为中，垄断协议行为所禁止的是由两个以上经营者合谋进行的垄断行为，而滥用市场支配地位行为所禁止的是由经营者单方可以进行的垄断行为。因此在垄断协议执法案件中，经营者可以提出单一实体抗辩，即参与协议的各方实质上是同一实体，不能满足垄断协议行为的复数要求（plurality requirement）。
与此同时，根据理论界研究，垄断协议行为（卡特尔行为）其实具有其自身的天敌：例如对卡特尔成员成本的发现、对卡特尔成员执行的监督等。因此仅在特定市场结构（例如经营者数量极少的寡占市场）、相关市场具有高透明度、商品具有高度同质化的情况下，垄断协议行为才可能真正有利可图并得以持续。因此，特定市场结构、市场透明度、商品同质化等要素往往是判定垄断协议案件中协同行为的重要考虑因素。
《暂行规定》第十三条：“认定两个以上的经营者具有市场支配地位，除考虑本规定第六条至第十二条规定的因素外，还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。”在这一条规定中，特别提及“市场结构”、“相关市场透明度”、“相关商品同质化程度”以及“经营者行为一致性”。这是否意味着在具备“特定市场结构、相关市场透明度、商品同质化”的条件下，“经营者的一致行为”会被认定为单个经营者滥用市场支配地位的行为？
应当指出的是，这里的“一致行为”，未区分经营者独立作出的策略性行为，与经营者之间合谋作出的行为。而经营者在寡占市场中独立作出的策略性行为，也可以是与其他经营者的行为具有一致性，但是这种策略性行为是合法的。唯有经营者通过与其他经营者合谋作出的一致性行为，才是违法的。而对于合谋作出的一致行为，恰恰可以通过垄断协议行为中的“协同行为”加以规制。
综上，该条款存在一定模棱两可之处，未区分经营者的合法行为与非法行为，在执法中应当予以慎用。
要点四：公平价格及正当理由的考虑因素
——是否因考虑经营者自身的定价规律？
具有市场支配地位的经营者收取不公平的高价是一种较为常见的滥用支配地位行为，我国执法机关也有此类违法行为的执法案例，例如发改委执法的高通对专利被许可方收取不公平高价的案件。
《暂行规定》细化了具有市场支配地位经营者收取“不公平高价”以及不具有“正当理由”对交易相对方附加限制性条件的考虑因素。《暂行规定》第二十条规定：“反垄断执法机构认定本规定第十四条所称的“不公平”和第十五条至第十九条所称的“正当理由”，还应当考虑下列因素：（一）有关行为是否为法律、法规所规定；（二）有关行为对社会公共利益的影响；（三）有关行为对经济运行效率、经济发展的影响；（四）有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须；（五）有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响；（六）有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。”
这些考虑因素，无疑可以帮助执法机关更为精确地分析价格的合理性，但是还缺少一项：即经营者自身的定价规律。无论是完全竞争市场中的一般竞争者、还是不完全竞争市场中的垄断者，其实都受共同的经济规律支配：为追求利益最大化，两者均需将产量定于边际成本（MC）=边际收益（MR）的位置，而因为面对弹性不同的需求曲线，前者没有超额利润，后者会7b0c00产生超额利润（具体分析参见：博士不知的知网垄断了吗——滥用市场支配地位行为的经济分析和构成要件）。
据此，对于收取高价的竞争者而言，其并未作违反其经济理性的行为，不应当认定为违法，否则将迫使其从事违背其经济理性的行为，或者导致大量违法行为的产生，只能选择性执法。另一方面，价格上涨并不一定代表存在垄断，可能仅仅反映供求关系的变化；唯有违背其经济理性的价格上涨、具有反竞争效果的价格上涨，才应当受到反垄断法的规制。
附：《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》与《禁止滥用市场支配地位暂行规定》对比表
注：增加的内容通过绿色字体显示，删除的内容通过红色字体+删除线显示。
作者往期文章推荐：