汇业评论 | 口罩防疫用品价格上涨可以用反垄断法执法吗？
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
新冠疫情在我国国内已渐渐进入尾声，但是在国外特别是欧美地区却仍在不断高涨，口罩等防疫用品在各国市场上也出现紧缺、价格不断攀升。有新闻报道说美国以及欧盟的反垄断执法机构也纷纷发布声明，将对哄抬口罩等防疫用品价格的不法商贩予以打击。美国或欧盟反垄断执法机构真的会对哄抬口罩等防疫用品价格的行为进行反垄断执法吗？依据什么条款？执法机构应当如何应对防疫用品的价格上涨？本文结合美国及欧盟执法机构的相关声明和案例、以及我国国家市场监督总局的相关规定，尝试对这些问题予以澄清，并对可供执法机构选择的价格上涨应对策略进行说明。
一、垄断合谋行为应为执法重点
首先需要澄清的是，反垄断执法机构——尤其是美国反垄断执法机构——并不会特别关注商品价格的涨跌。美国司法部3月9日在其官方网站上发布声明，警告商家避免在生产、分销或销售公共卫生产品过程中违反反托拉斯法（Justice Department Cautions Business Community Against Violating Antitrust Laws in the Manufacturing, Distribution, and Sale of Public Health Products）。[1]在该声明中司法部长威廉姆巴尔强调美国司法部将采取积极执法措施应对不法商贩利用疫情下的紧急状态渔利的行为。同时该声明列举了警告不法商贩不得从事的行为，包括价格协议、串通投标价格以及划分销售区域等垄断合谋行为，否则将面临刑事指控。从列举的行为可以看出，美国反垄断执法机构的执法重点是垄断合谋行为，并未提及涨价或收取高价的行为。
反垄断执法机构之所以不会特别关注商品价格涨跌，是因为在执法机构看来，价格波动本身是市场供求关系变化的一种反映，只要市场机制可以正常运转，通过供给和需求的变化，自然会使商品价格水平趋向社会平均利润率。在正常运转的市场机制中，价格是市场的中枢神经（道格拉斯大法官语）。这一中枢神经非常敏感，一旦防疫用品价格上涨，不仅会吸引供给增加，而且会在需求迫切程度不同的购买者中进行调节分配，让需求迫切的购买者（例如医护工作者、出租司机）可以通过支付更多费用的方式获得口罩资源，从而产生帕累托效率改进。因此反垄断执法机构的关注重点，应是对破坏价格机制的违法行为加以禁止，例如不乏厂商之间合谋达成价格协议的行为，或者合谋分割市场的行为。
我们同时注意到，欧盟委员会竞争局在疫情期间也推出了一系列应对政策，例如疫情期间放宽国家扶持限制的临时性框架政策（Temporary Framework for State Aid Measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak），[2]但是并未仅针对价格上涨行为发布声明或展开调查。
综上，疫情期间美国或欧盟反垄断执法机构主要针对破坏竞争机制的垄断协议行为，依据谢尔曼法第一条或欧盟条例第101条进行执法。
二、单方收取高价行为应谨慎对待
反垄断执法机构可以针对单方收取高价的行为进行执法吗？首先我们需要了解，美国执法机构与欧盟执法机构在对待经营者收取高价的问题上存在明显差异。美国谢尔曼法中并没有对收取高价或“收取不公平高价”的禁止性规定，也没有相关判例认定收取高价构成垄断行为。谢尔曼法第二条所禁止的是垄断或意图垄断的行为，例如通过电脑操作系统搭售浏览器的方式阻止竞争者进入浏览器市场，从而垄断意图垄断浏览器相关市场的行为。
美国执法机构采取这种立场，一方面与执法机构的市场机制理念有关(如第一点所述)，另一方面也与执法机构对自身局限性的认识有关。美国反垄断学家（曾担任第七巡回法院首席法官）伊斯特布鲁克曾从信息和执法成本角度论述了反垄断法的局限性：从信息的角度来看，执法机构并非全知全能，也不具有比市场机制更为高明的手段发现准确的价格；从错误执法所产生的成本角度来看，在价格上涨执法机构应当介入而没有介入时，市场机制可以自行矫正该价格；但在价格上涨但执法不应介入而介入时，市场机制无法矫正政府干预导致的错误价格。因此在认识到自身局限性的情况下，反垄断执法机构应当减少对价格的干预。
美国反垄断执法机构的立场似乎很有道理，但在面对疫情所导致的价格机制失灵的市场时，其执法策略选择的合理性可能会被质疑。因为在受疫情影响严重的地区，由于对防疫用品需求的迅速放大以及管制措施的实施，无论是防疫用品供给还是需求都已失去弹性，价格上涨既不能增加供给、也不再能够合理调节分配，只能会把更多的消费者剩余转换成生产者剩余，不会产生任何效率改进。
另一方面，欧盟条例第102条中——与我国反垄断法第十七条类似——存在对具有支配地位的经营者对收取不公平高价（imposing unfair purchase or selling price）的禁止条款。那么可以适用这个条款对经营者上调口罩等防疫用品价格的行为进行执法吗？截止目前，欧盟委员会竞争局没有发布相关执法声明或案例。有新闻报道称意大利竞争执法机构对亚马逊和EBay的口罩价格上涨展开调查，但是后续的调查结果尚未公布，还有待进一步观察。
综上，对经营者单方上涨口罩等防疫用品价格的行为，反垄断执法机构应审慎对待，不仅需要经营者具有支配地位，还需要执法机构能够找到准确的价格信息，并且需要避免自身局限性造成无法消除的错误执法成本。
三、紧急状态下更多依靠消费者保护法规进行执法
在疫情造成的紧急状态下，各国更多依靠消费者保护法规，对价格违法行为进行执法，典型的案例包括对散布虚假信息哄抬物价的行为进行执法的案例。例如美国司法部于3月22日公布其在疫情期间发起的首例利用疫情欺诈消费者的执法案例，在该案中一家名为“coronavirusmedicalkit.com”的网站声称如果消费者支付4.95美元，可以帮助消费者申请获得WHO的新冠疫苗试剂盒（Covid 19 Vaccine Kit）。[3]然而美国司法部指出，截止目前WHO没有公布或发送任何有效的疫苗，为此美国司法部向奥斯汀地区法院申请临时阻止该网站发布此虚假信息。美国反托拉斯执法的另一家机构联邦贸易委员会，因其自身具有消费者保护的执法职能，其在疫情期间与美国食品药品监督局联合向七家公司发布警告函，警告这些公司不得虚假宣传其产品具有防病毒、抗病毒等功效。[4]
在紧急状态下，因价格机制已经失灵，物价上涨会进一步导致不公平的现象产生，各国执法机构也纷纷直接对价格进行干预，例如规定疫情信息公布前后价格上涨的幅度，或者进销差价率上限。例如我国国家市场监督管理总局颁布的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号)中规定，经营者销售同品种商品，超过1月19日前最后一次实际交易的进销差价率的行为可构成哄抬物价行为。而关于进销差价率，各省制定了不同的执法标准，例如湖南、广西、青海为15%；云南为20%；吉林、江西为25%；山西、安徽、黑龙江为30%；贵州、陕西、新疆、西藏为35%。
在新冠疫情影响下，美国各州已纷纷宣布进入紧急状态。而根据各州相关消费者保护法规，一旦政府宣布紧急状态之后，商家对商品涨价超过必要限度（charging unconscionable price）则将被罚款。例如根据阿肯色州商业法规定，商家在宣布进入紧急状态后涨价10%就将被罚款。[5]另外根据新闻报道，纽约州泽西市的一家便利店商家因对消毒酒精（rubbing alcohol）涨价,从2.99美元上涨到6.99美元，被该市执法机构警告，如不撤回涨价行为将被罚款9万美元。[6]
需注意的是，以上执法均为在市场机制失灵的紧急状态下的以保护消费者为目的的执法，与反垄断执法的执法目的和逻辑存在一定差异。我们不能这种对价格干预的执法推定为反垄断执法的基础。而且即便是对消费者保护的价格干预，也应考虑执法地区市场机制的状况，例如在市场供给和需求仍有一定弹性的地区，进销差价率上限的尺度可以适当放大；相反供给和需求弹性越小的地区，进销差价率上限的尺度可以缩小。
注释
[1]
https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-cautions-business-community-against-violating-antitrust-laws-manufacturing
[2]
https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_temporary-framework.pdf
[3]
https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_temporary-framework.pdf
[4]
https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_temporary-framework.pdf
[5]
https://codes.findlaw.com/ar/title-4-business-and-commercial-law/ar-code-sect-4-88-301.html
[6]
https://codes.findlaw.com/ar/title-4-business-and-commercial-law/ar-code-sect-4-88-301.html
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