汇业评论 | 重新认识网络赌博——网络赌博的认识误区及刑事、行政法律责任
文 | 李天航 合伙人 刘喆敏 合伙人 汇业律师事务所
近期，有些客户因为春节疫情封闭期间网上斗地主、打麻将等行为被公安机关采取刑事、行政拘留而向笔者寻求法律帮助。无独有偶，2020年4月9日公安部发布了《关于新冠肺炎疫情期间依法严厉打击跨境赌博和电信网络诈骗犯罪的通告》（以下简称《通告》），将严厉打击跨境赌博行为。网络赌博的形态纷繁复杂，有别于传统的赌博行为，汇业李天航律师团队梳理了网络赌博的形态以及刑事、行政法律责任，供读者参考，防范法律风险。
一、 赌博的法律规定和法律责任
(一) 刑事处罚
根据刑法第三百零三条以及相关司法解释，赌博的刑事法律责任及入罪标准为：
1. 赌博罪
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
达到下列标准的，将构成赌博罪：
（1） 组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（2） 组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（3） 组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（4） 组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
2. 开设赌场罪
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
关于网上开设赌场达到下列标准的，将构成开设赌场罪：
（1） 抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（2） 赌资数额累计达到30万元以上的；
（3） 参赌人数累计达到120人以上的；
（4） 建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（5） 参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（6） 为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（7） 招揽未成年人参与网络赌博的；
（8） 其他情节严重的情形。
关于为网上开设赌场提供帮助，达到下列标准的，将构成开设赌场的共犯：
（1） 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（2） 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（3） 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
（二）行政处罚
根据《治安管理处罚法》七十条，以下行为尚不构成犯罪的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款：
（1） 以营利为目的，为赌博提供条件的；
（2） 参与赌博赌资较大的。
二、 当前常见网络赌博违法犯罪的形态
（一）传统网络赌博形式
1. 建立赌博网站以及为赌博网站担任代理
（1） 租用场地、聘用客服及技术人员建立赌博网站，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博。--(2020)渝0241刑初28号
（2） 在赌博网站取得多个代理账号后，提供给他人使用或者接受投注，构成开设赌场罪。--(2019)桂1081刑初178号
（3） 以盈利为目的,为境外赌博网站担任代理商,发展会员进行参赌，构成开设赌场罪。--(2019)云0521刑初156号
2. 利用棋牌类游戏平台
（1） 利用棋牌游戏平台，邀请他人或者组织多人进行棋牌类游戏，并根据游戏结果结算，线下或者通过支付宝、微信支付等线上支付工具支付输赢财物的。--(2020)浙0784刑初291号
（2） 利用QQ、微信等网络平台组建红包群，以发红包的形式组织多人在群内进行赌博，并从每次获胜者处抽头渔利。--(2020)冀0982刑初91号
（3） 通过代理或经营“麻将”等棋牌类网络赌博游戏，在游戏中开设房间并设置邀请码来发展会员。会员购买“元宝”等虚拟道具对游戏充值进行赌博，邀请者可从游戏公司平台返利。--(2020)浙0182刑初54号
目前各地公安机关正在对上述行为进行严厉查处。
(二) 司法机关认定的新类型赌博行为
打通游戏内数据（如道具、金银币等虚拟币）与法定货币的兑换渠道构成开设赌场罪。如：开发并运营“捕鱼类”游戏软件，在游戏软件内设置“公会”，采用出租账号、出售道具、充值等方式接受投注，再采取回收道具等方式兑现筹码，由运营商负责对虚拟道具的兜底回收。--(2019)沪0114刑初2251号
值得注意的是，在该种情形下出租账户的人员会被认定为抽头渔利行为而被认定为构成开设赌场罪，笔者已经代理了类似案例。
(三) 为赌博/开设赌场提供帮助
为赌博/开设赌场提供帮助的，根据主观故意情况可能构成不同的犯罪行为，事先共谋等有共同犯罪故意的构成共犯；
1. 构成共犯
（1） 明知系赌博网站而为其提供投放广告、技术支持等服务，并从该赌博网站领取工资。--(2019)赣0681刑初284号
（2） 明知系赌博网站，仍注册为二级银商，为参赌人员兑换用于赌博的筹码而为赌博网站提供资金结算服务的。--(2020)浙0802刑初9号
（3） 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。--(2020)闽0524刑初9号
2. 构成其他犯罪行为
没有证据证明有共同犯罪故意，但是明知系赌博网站、网络赌博等，仍为其提供帮助的，根据帮助行为不同，可能会分别构成以下犯罪：
（1） 支付结算型非法经营罪。详见《资金支付结算型非法经营罪解析—除了“套现”还有哪些情形》；
（2） 非法利用信息网络罪。组建互联网群组，并在群组内为赌博网站或者开设赌场、赌博行为等发布信息（如链接、二维码、账号密码或者其他指引信息等）的；--(2019)川0703刑初627号
（3） 帮助信息网络犯罪活动罪。明知系赌博网站、网络赌博等犯罪活动，而为其提供技术支持、支付结算、广告投放等帮助的（如开发赌博网站平台后出售给他人用于网络赌博）。--(2019)鲁1702刑初1495号
三、 网络赌博的发现路径及相关认定问题
(一) 发现路径和证据收集
网络赌博相较于传统赌博违法犯罪行为更容易被发现、查处，因为网络赌博的行为线索、痕迹及相关证据均留存于网络环境，不会因为电子终端删除数据而消逝，同时可以通过其他电子终端、服务器、云端等获取。即使电子终端（如手机、电脑等）删除的数据，仍然可以通过技术手段对电子数据进行恢复，并将恢复的数据作为证据。此外，通过远程勘验手段，固定网站、账号及账号内所显示的数据信息；通过现场扣押的电子设备固定储存其中的数据信息；以及前述通过技术手段恢复的电子数据等。只要前述任一环节获得相关线索和证据，即可启动调查或者处罚程序。
(二) 相关问题的认定
根据笔者工作经验和执业经历，刑事司法和公安机关对于赌博违法犯罪行为的相关问题的认定，一般参照以下规则：
1. 参与赌博人数的认定
赌博网站的会员账号数一般可以认定为参赌人数，当然，如果可以查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，则可以按照实际使用的人数计算参赌人数。
2. 赌资数额的认定
对于参赌金额的认定系以输和赢的绝对值累加计算。赌资在实际计算中可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。一般赌资的计算较为复杂，司法办案机关一般会委托专业司法鉴定单位，进行司法鉴定，以确定赌资金额。
四、结语
当前网络赌博形态日新月异，司法机关已经加大了打击力度，希望读者在阅读本篇文章后能够进一步加深对网络赌博行为的认识，防范法律风险。
一是企业避免经营中涉嫌赌博、开设赌场，尤其是游戏娱乐类企业，应当对游戏内容及运营着重进行合规评估。
二是相关提供互联网技术支持、支付结算、广告推广等业务的企业，应当加强对客户业务的识别力度，重视监管部门的整改要求，避免因客户系网络赌博为其服务而承担牵连法律责任。
三是社会公众更应当提高对网络赌博的辨识度，避免侥幸心理。一旦因此而被采取讯传唤、拘留、逮捕等措施的，宜及时寻求律师等专业人员的帮助，以保护自己的合法权益。
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