汇业评论 | 端杯咖啡，看看美国上市公司财务造假会面临哪些刑事责任？

文 | 潘志成 合伙人   李天航 合伙人 汇业律师事务所

美国纳斯达克上市公司瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc, NASDAQ: LK）4月2日向美国证监会披露，该公司于当日成立由三名独立董事以及独立法律顾问、法证会计专家组成的特别委员会，对该公司董事及首席运营官（COO）刘剑及相关下属涉嫌财务造假的案件展开调查。【1】瑞幸公司同时披露，根据目前阶段所发现的信息，该造假行为主要涉及伪造2019年第二季度至第四季度的交易数据，金额累计约22亿人民币（3.1亿美元），此期间还有虚增大量成本和开支的行为。

瑞幸公司信息披露之后，其股票价格应声大跌。与此同时，已有美国律所快速跟进，代表证券投资人对瑞幸公司发起集团诉讼。可以预见，美国证券交易所也将会对瑞幸公司追究责任。然而这些并不是瑞幸公司最应担心的事情。作为美国上市公司，瑞幸公司最应担心的是财务造假可能面临的刑事责任。

由于瑞幸公司的造假行为还在进一步调查之中，目前信息还不能准确判断其违法行为的性质和后果。我们可以用美国近期发生的一起上市公司财务造假的案件，看看同样行为可能面临哪些刑事责任。

一、赛拉东公司财务造假案

赛拉东集团公司（Celadon Group Inc,以下简称赛拉东公司）是总部位于美国印第安纳州的一家卡车货运公司，其曾位列北美地区十大货运公司之一。赛拉东公司拥有超过5000名员工，其中包括超过4000名卡车司机，在2016年度营收超过10亿美元，并在纽约证券交易所上市。

在2017年初，对赛拉东公司进行审计的会计师事务所发现，该公司2016年度财务数据存在造假。在审计人员对账册中相关交易提出疑问时，该公司首席运营官William Eric Meek、首席财务官Bobby Lee Peavler均予以否认。尽管如此，赛拉东公司仍然成立了调查委员会，对相关交易和财务数据进行调查。经过调查发现，在2016年度该公司所拥有的卡车资产大幅折旧贬值的情况下，首席运营官Meek、首席财务官Peavler以及其他负责人为了使得该公司业绩和财务报表更加靓丽抢眼，参与了一系列虚构交易等财务造假行为，包括利用下属公司将已经贬值的卡车以虚高的开票价格出售给经销商、蓄意安排第三方卡车经销商在2016年9月30日财务季度结束前支付2500万元，并在财务季度结束三天后又将该2500万美元归还给该卡车经销商等。【2】

有了调查结果之后，赛拉东公司于2017年5月1日自行公布其2016年第三、第四季度财务数据不可信赖，其股票价格也应声从每股4美元下跌至每股1.8美元，当天即给股民造成6230万美元损失。

二、赛拉东公司面临的刑事责任

赛拉东公司首席运营官、首席财务官等公司高管参与的财务造假行为，触犯了一系列美国法律，其中包括：1）虚构交易伪造财务数据，构成证券欺诈行为，触犯美国法典第18章第1348条；2）作为上市证券发行人,明知并蓄意伪造财务账册、报表，触犯美国法典第15章第78m(b)(2)(A)及（b）(5)条。对于这两个条款的违反，均可构成刑事责任，例如对前一条款的违反，行为人的每一项违法行为均可被处以刑事罚金，同时自然人还可被处以25年以下监禁；对于后一条款的违反，自然人的每一违法行为可被处以500万美元罚金，并被处以20年以下监禁，法人的每一违法行为则可被处以2500万美元罚金。

根据美国法律，赛拉东公司应对其公司高管的财务造假行为承担责任，因此其面临被处以刑事罚金的法律后果。那么究竟会被判处多少罚金？前述条款关于罚金的规定比较原则，实践中还需要结合《美国联邦量刑指南》进行量化计算。《美国联邦量刑指南》针对每一犯罪行为规定了量刑级别，用于确定法院可判处的基础罚金；然后再根据案件情节确定需要增加或减少处罚积分，处罚积分用于确定基础罚金应当乘以的倍数，以便得出最终罚金。

根据《美国联邦量刑指南》2B1.1条，赛拉东公司证券欺诈以及伪造财务报表行为的初始量刑级别为6级，同时因其欺诈行为造成的损失超过2500万美元，量刑级别经过累加最终达到36级，对应的基础罚金为8000万美元。同时根据《美国联邦量刑指南》8C2.4(a)(1)条，赛拉东公司的初始刑罚积分为5分，而因该公司具有超过5000名以上员工、且有公司高层参与违法行为，其处罚积分达到8分。据此计算，法院最终可在基础罚金8000万美元的1.6倍至3.2倍之间——也即1.28亿美元至2.56亿美元之间判处罚金。

三、赛拉东公司的最终处罚结果

对于上市公司财务造假行为，由美国司法部刑事司欺诈犯罪科进行调查执法，该科也同样负责反海外腐败法案的调查和执法。与反海外腐败案件一样，美国司法部并不会就每一个案件均最终走向法院进行诉讼，往往会采用灵活的执法方式，例如与被调查的涉嫌犯罪方达成暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement）或者不予起诉协议（Non Prosecution Agreement），在被调查方认罪并同意支付罚金、履行各项合规义务的情况下快速结束案件。

2019年4月25日赛拉东公司与美国司法部达成暂缓起诉协议（DPA），赛拉东公司承认其应对其公司高管的违法行为承担责任，并承认其存在证券欺诈和故意伪造财务报告的行为，放弃通过法院诉讼来定罪量刑的权利。同时，赛拉东公司向美国司法部承诺，在未来配合美国司法部对案件的调查，并承诺在未来5年内承担一系列公司合规以及信息披露义务；最后，赛拉东公司还同意向美国司法部支付4,225万美元，用于弥补其欺诈行为对投资人造成的损失。

美国司法部在与赛拉东公司达成的暂缓起诉协议中特别说明，其未要求赛拉东公司支付更高金额的刑事罚金是基于该公司的经济状况综合考虑的结果。事实上该公司在自行公布财务造假之后，不仅面临股价大跌、投资人的集团诉讼，美国证券交易委员会也在2019年4月25日向其发起诉讼，赛拉东公司不得已同意退出700万美元的不法收益。因此赛拉东公司早已元气大伤，根本无力支付高额的刑事罚金，最终赛拉东公司于2019年12月9日申请破产。

值得一提的是，赛拉东公司自身承担刑事责任，并不能免除其高管需要承担的刑事责任。2019年12月美国司法部还对赛拉东公司首席运营官William Eric Meek、首席财务官Bobby Lee Peavler提起多项刑事指控，目前两人均已被羁押，正在等待法院判决。

四、赛拉东公司财务造假案所带来的启示

品完瑞幸咖啡，看完赛拉东公司财务造假案件始末，给我国那些在美国上市的公司带来哪些启示呢？

首先，财务造假行为将使公司面临巨额的刑事罚金。尤其需要注意的是，根据《美国联邦量刑指南》，公司财务造假金额的大小以及造成投资人损失的多少，会影响量刑级别。而量刑级别的增加，会导致对应的基础罚金大幅增长。在同样由美国司法部刑事司欺诈犯罪科负责执法的反海外腐败案件中，美国司法部也会根据《美国联邦量刑指南》量化计算刑事罚金，因此往往产生巨额罚金，例如美国司法部近期公布的爱立信案（参见潘志成：《从爱立信案再看美国《反海外腐败法案》的管辖规则》）、法国空客案等案件，罚金均高达数亿美元。

其次，《美国联邦量刑指南》还对可减免刑罚积分的情形予以了详细规定，例如公司是否主动报告违法行为、是否全面配合执法机关的调查、是否承认所触犯的罪行并接受处罚等等。在美国司法部与赛拉东公司达成的暂缓起诉协议中，美国司法部还特别说明，赛拉东公司公布其财务数据不可信赖的行为并未构成主动报案，因此没有获得此项刑罚积分的减免；另一方面，赛拉东公司能够全面配合调查、承认和接受处罚，可以获得2个刑罚积分的减免，因此赛拉东公司的最终刑罚积分为8分。要知道，在基础罚金高达8000万的情况下，每一个刑罚积分都会产生数千万美元的影响，真可谓价值千金。

最后，我国赴美美国上市公司不仅需要在反舞弊、反海外腐败等方面做到全面合规，而且合规要点还要充分结合《美国联邦量刑指南》以及美国司法部《执法手册》等相关指南或指引的要求（参见潘志成：《美国<反海外腐败法>最新发展及企业合规启示》），唯有如此，才可以真正在指控和量刑阶段起到真正的减免作用。

注释

【1】http://investor.luckincoffee.com/static-files/36e7998c-baeb-4167-a3dd-ef1569541fff

【2】https://www.justice.gov/opa/pr/celadon-group-inc-enters-corporate-resolution-securities-fraud-and-agrees-pay-422-million

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