刑事 || 戏说“非法经营罪”（上）

最近琐事缠身，公众号懈怠了，实在抱歉呐。

发现一个略奇怪的现象，但凡我认（咬）认（文）真（嚼）真（字）写的文章，一般都没什么人愿意看。反而是随（不）手（负）写（责）写（任）的，阅读量还不错。太难了。

言归正传，最近好多人问“非法经营罪”的理解，随意说点吧。

一些内容会比较专业比较绕，划个重点吧。（1）禁止经营领域能不能定非法经营？（2）如何理解“违反国家规定”？

先说第一点，一直以来，火小律的固有认知都是币圈那些事，想定非法经营太难太难了，例如开个交易所、出口转内销，基本没怎么专注这类资讯。时常也有同行说非法经营风险，都基本置之不理了。不知从何时起，圈内传的愈演愈烈，尤其是9月24日2个通知震荡后，都在说再不跑路来不及了非法经营要一锅端了。当然也有不少同行质疑。

所谓“非法经营罪”，最直白的理解，是一些需要持牌经营的业务，你没有拿到牌照，却还在做。

那么问题来了，如果这项业务本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法经营？一直以来这都是理论实务界颇有争议的话题。有人说，连违规做持牌业务都可以定非法经营，禁止经营领域更是了，必须定。也有人说，既然规定了只针对许可类行业，就不能随意扩大打击范围，不能定。行话就是“刑法的谦抑性”。目前在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。最直接的例证是2011年《刑修七》修订时把“组织、领导传销活动罪”从原先的“非法经营罪”中分离新设罪名进行处罚。这也是火小律一直以来认为不存在非法经营风险的核心价值来源。

感兴趣的朋友可以搜下网上判例，目前据火小律所知，94以后大中小型交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。基本以区县级法院为主。这说明了很多问题。变相也导致了一些交易所和个人有恃无恐。

当然，还是要多嘴说一句，此处仅仅指正常开设交易所等业务，盘圈等请绕行。另外，OTC、自媒体、技术公司等周边业务还是存在较高的非法经营风险的。这一点以后慢慢说。

924通知后，业内又开始了新一轮焦虑。坊间更有传闻两高正在制定司法解释，欲将币圈行为以非法经营罪兜底一网打尽。

很多人问过火小律的看法。这里再简单说说。当然具体出不出，静待官方消息。

关于“非法经营罪”的司法解释，少说也有10几个。过往的司法解释，某种程度上说，确实正在将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入打击范围。例如生产瘦肉精、特殊时期哄抬物价、生产赌博机、经营色情类网站等等……也就是说，在实践中，司法解释具备了一定的“造法”功能。因此，确实不排除在高压监管、币圈假性出海屡禁不止的大背景下，通过司法解释将业内一些行为以非法经营罪进行打击。

但具体如何，还需要结合第二个问题进行研究，即如何理解“违反国家规定”，这也是辩护律师在此类案件中常用的辩护意见“违规不违法”是怎么回事。只有解决了这2个核心要素，非法经营罪的大锤才能正式落地。

敬请期待《戏说“非法经营罪”（下）》…………

曾经的我

1.上海检察系统工作7年
2.海关总署部署院校海关法专业
3.某互联网上市公司负责法律合规

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