泰和泰研析 | 总承包人在暂估价项目招标中不是招标投标法规定的招标人——对总承包人作为暂估价项目招标人的法律分析
一、问题的缘起
A机关作为某项目的建设单位，通过招投标程序将某项目发包给B公司，B公司为该项目的总承包人。该项目在总包合同中约定由暂估价项目，对暂估价项目工程总包合同通用条款约定为：
13.4 暂估价
13.4.1 依法必须招标的暂估价项目
对于依法必须招标的暂估价项目，专用合同条件约定由承包人作为招标人的，招标文件、评标方案、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价中。
专用合同条件约定由发包人和承包人共同作为招标人的，与组织招标工作有关的费用在专用合同条件中约定。
具体的招标程序以及发包人和承包人权利义务关系可在专用合同条件中约定。暂估价项目的中标金额与价格清单中所列暂估价的金额差以及相应的税金等其他费用应列入合同价格。
专用条款约定为：
13.4 暂估价
13.4.1 依法必须招标的暂估价项目
承包人可以参与投标的暂估价项目范围：/ 。
承包人不得参与投标的暂估价项目范围：/ 。
承包人工作：
（1） 按规定需要进行暂估价招标的工程由工程总承包（EPC）单位作为招标人，按《中华人民共和国招标投标法实施条例》及相关法律法规执行，拟定的招标文件、承包合同应报送发包人批准。
（2） 由承包人完成招标清单编制，交本项目发包人指定的造价咨询公司审查，报发包人审核，相关费用包含在合同总价中，不再另行计费。须委托发包人选定的本项目招标代理机构制定招标文件，报送发包人审批同意后，实施招标程序。
……
目前该工程建设需进行暂估价项目招标，总承包人B公司提出其作为暂估价项目招标人，可以自行选择招标代理机构。故总包合同专用条款约定的“须委托发包人选定的本项目招标代理机构制定招标文件”违反了《招标投标法》第十二条第一款：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”的规定，应属无效。在暂估价项目招标中应由其自行选择招标代理机构。为此，A机关咨询了多方意见，多方意见存在不同认识。一种观点认为在暂估价项目中，总包合同既已约定由B公司作为招标人，那么按《招标投标法》第十二条第一款的规定，包括发包人A机关在内的任何单位和个人都不得以任何方式为其指定招标代理机构，故通过总包合同约定的方式指定发包人A公司选定的本项目招标代理机构制定招标文件的内容违反了《招标投标法》第十二条的禁止性规定，应属无效。另一种观点认为，暂估价项目招标是经过招投标程序确定的总承包合同实施的具体步骤和内容，其招标程序应按总包合同的约定执行。暂估价项目不是招标投标法所称的工程项目，总承包人在暂估价项目中作为招标人非招标投标法意义上的招标人。故总承包合同相关约定不违反《招标投标法》相关规定。
二、问题分析
笔者持上述第二种观点，具体分析如下：
笔者认为，首先需要判断总承包合同中的暂估价项目是否属于《招标投标法》第三条所称的工程建设项目。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。“
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”
具体而言，按照上述规定，包括勘察、设计、施工……在内的所有工程建设内容以及有关的重要设备、材料等的采购作为一个整体，属于招标投标法所称的“工程建设项目”，项目施工以及项目建设相关的设备、材料采购作为项目建设的一个重要内容应当进行招标。当工程、货物、服务以暂估价形式包括在总包范围内时，也依法应当进行招标。在业主方A机关作为发包人已经将该项目的施工及施工所需的设备、材料采购进行了招标，招标范围包括了以暂估价形式包括在总包范围内的工程、货物以及服务。通过招投标，A机关依法确定了B公司为项目施工总承包人。在此情形下，暂估价项目是施工总承包合同的内容之一，对暂估价项目的具体组织实施，是合同履行的内容，暂估价项目并不再单独成为招标投标法所调整的“工程建设项目”。
《招标投标法》第八条的规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”在本案例中，总承包人是根据总包合同约定作为总包合同范围内的暂估价项目的招标人，并不是依据招标投标法的规定作为招标人。同时前面已经分析，暂估价项目也不属于《招标投标法》所调整的“工程建设项目”；从项目发起、立项和权属上讲暂估价项目的业主仍然是整个工程建设项目的业主A机关，暂估价项目系A机关依法提出的招标项目的组成部分，总承包人不具有提出招标项目的前提条件，故总承包人在此处不是《招标投标法》第八条规定的招标人。其既然不是《招标投标法》规定的招标人，当然不享有《招标投标法》第十二条规定的自行选择招标代理机构的权利。换言之，以《招标投标法》第十二条来否认总包合同的约定，当然不应成立。
说到此处，很多人可能还是认为这仅是对法律的不同理解，也并未明确说明如果总承包人作为暂估价项目的招标人不是《招标投标法》规定的招标人，那其法律地位应当如何确定。对此，笔者进一步分析如下：
Part.1
暂估价项目的法律属性
特别说明，此处所讲的暂估价项目是指按照国务院确定的规模和限额标准必须进行招投标的材料、工程设备采购和专业工程施工，具体标准不影响本文所要分析的内容，故对此不再赘述。
首先，我们需要明确什么是暂估价项目。按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）第2.0.7条的规定，暂估价是指：“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”暂估价对应的材料、工程设备采购及专业工程一般就被称为暂估价项目，该概念并非法定概念。其实质，暂估价是工程量清单计价中有关合同价款确定与调整的一项内容。《建设工程工程量清单计价规范》第9部分“合同价款调整”的第9.8条就专门规定了“暂估价”的调整规范。从国家标准对暂估价的定义及体例设置也可以证明暂估价工程仅是工程建设中价格计取中使用的概念，其外延与内涵均与《招标投标法》中所称的工程建设项目不相同。
其次，暂估价项目为什么还要进行招投标？
《建设工程工程量清单计价规范》4 招标工程量清单
4.1.3 招标工程量清单是工程量清单计价的基础，应作为编制招标控制价、投标报价、计算工程量、工程索赔等的依据之一。
4.4 其他项目
4.4.1 其他项目清单应按照下列内容列项：
……
2 暂估价：包括材料暂估单价、工程设备暂估单价、专业工程暂估价；
……
4.4.3 暂估价中的材料、工程设备暂估价应根据工程造价信息或参照市场价格估算；专业工程暂估价应分不同专业，按有关计价规定估算。
5 招标控制价
5.2.4 其他项目费应按下列规定计价：
……
2 暂估价中的材料、工程设备单价应按招标工程量清单中列出的单价计入综合单价；
3 暂估价中的专业工程金额应按招标工程量清单中列出的金额填写；
……
6 投标价
6.2.4 其他项目费应按下列规定报价：
……
2 材料、工程设备暂估价应按招标工程量清单中列出的单价计入综合单价；
3 专业工程暂估价应按招标工程量清单中列出的金额填写；
通过以上规定，不难看出，投标人投标时对暂估价项目均按招标工程量清单列出的单价和金额确定其投标报价。因此，在投标人中标后，对暂估价项目直接予以实施在理论和实践中均认为该部分报价没有经过充分的市场竞争。在暂估价项目相应的材料、设备和专业工程施工内容已经确定并需要采购、实施的时候，需要再进行一次招投标活动，以保证充分的竞争。
再次，暂估价项目招投标如何进行？
《建设工程工程量清单计价规范》
9.8.1 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，由发承包双方以招标的方式选择供应商。中标价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用，应列入合同价格
9.8.4 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督。
除合同另有约定外，承包人不参与投标的专业工程分包招标，应由承包人作为招标人，但招标文 件评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。
承包人参加投标的专业工程分包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。
总包合同通用条款（即示范文本的通用条款）也明确说明：“具体的招标程序以及发包人和承包人权利义务关系可在专用合同条件中约定。”
根据以上内容，可以明确对暂估价项目的招标需要由发承包人共同实施。如何共同实施，特别是专业工程的招标，首先尊重双方在总包合同中的约定（除合同另有约定外），没有合同约定的，《建设工程工程量清单计价规范》也给出了一般操作规范。因此，在本案例中，双方在总包合同专用条款中约定的暂估价项目的招标方式对双方具有约束力。除非，该约定内容被确认无效或被撤销。但笔者认为该约定不具有无效和被撤销的情形，在总包合同成立并生效后即已对发承包双方具有约束力，B公司提出的相关意见在其未向有权机关申请确认相关条款无效或撤销相关条款并获得支持的情况下，显然不能成立。
Part.2
总包人作为暂估价项目的
招标人的法律地位如何评价
如前所述，总包人作为暂估价项目的招标人是根据总包合同约定履行合同的行为。其实质是基于发包人的授权，按照约定的方式（授权范围）代为实施招标程序，是民法意义上的代理行为。在具体招标过程中根据其是否披露发包人的身份等具体情况，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。第九百二十五条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外的规定，分别构成显名代理和隐名代理。
Part.3
暂估价项目招标需要遵守
《招标投标法》的程序性规定
虽然，笔者认为暂估价项目不单独构成《招标投标法》规定的工程项目，但在发承包人约定招标程序及具体组织实施招标过程中，对于《招标投标法》有关招标人义务以及对招标流程的规定仍然应当遵守，以确保招标实效。
TAHOTA
三
分析结论
作者简介
罗柯 律师
业务领域：政府与公共事务、公司商务、房地产/建设工程
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