泰和泰研析 | 中国企业合规出海之ODI实务指引

引言：

伴随着出入境限制的开放，市场经济逐渐复苏，资本市场同样焕发生机。与此同时，证监会近期发布的境外上市备案新规表明，境外投资领域重新回到市场监管视野中。Outbound Direct Investment（以下简称ODI）申报，是中国企业开展境外投融资、搭建跨境股权（VIE等）架构、境外IPO时最重要的合规手续，同时，申报成功后企业才能在外汇监管局申报，通过银行系统进行资金跨境流通的风险把控。但实践中，因不同监管部门关注的商事主体及敏感行业领域各不相同，ODI申报材料、流程及审核要点也不尽相同，故本文旨在提供ODI申报实务指引，供各位读者参考。

（一）

ODI申报适用及分类

根据国家商务部颁布的《境外投资管理办法》第二条，ODI的定义为中国境内企业、中国境内企业控制的企业、拥有中国国籍的境内自然人使用货币或有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产投资境外企业，或为境外企业提供融资、担保的行为。无论在境外新设公司还是并购境外公司股权，只要直接或间接获得境外企业所有权、控制权或经营管理权，都需要进行ODI申报，上述主体范围内企业赴香港、澳门、台湾地区投资参照境外投资管理规定执行。需要注意的是，已申报境外投资的境外子公司的二次投资行为，凡不涉及跨境资金流动的，不属于上述监管范畴，不适用ODI申报。同时，在预备申报时，若属于以下三种情况的，虽适用ODI申报，但通过率较低：（1） 申报的境内主体净资产低于拟境外投资的申请额度的；（2） 境外实际不存在真实的投资项目（3） 申报主体当地的当年度境外投资额度已用完的。判断符合ODI适用情形后，具体申报时，分为核准型及备案型。一般性境外投资申报以备案型为主，核准型则针对境外投资企业或项目涉及敏感国家/地区或敏感行业的行为，对此，ODI申报两个主要部门发改委及商务部关注的敏感范围区别如下：

（二）

ODI监管部门及申报流程

前文提及，ODI 申报主要由发改委及商务部监管，除此之外，若为国有企业的申报主体，还需要进行国资委层面的核准、备案或地市具体规定的特殊申报，涉及外汇申报及跨境担保，则由外汇管理局通过银行进行间接监管。

本文主要提供发改委及商务部不同类型的申报流程图作为参考：

（三）

ODI申报材料及报送系统

通过以上流程图，不难看出发改委与商务部监管的投资类型区别，商务主管部门负责整体审批企业境外投资事项，为符合要求的企业颁发《企业境外投资证书》；发改部门负责监管企业境外投资行业流向，为满足条件的企业颁发《境外投资项目备案通知书》因此，在核准材料准备上也有所区分，发改委核准申报需要准备董事会决议或出资决议、投资主体及外方资产、经营和资信情况的文件、银行出具的融资意向书、以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，提供审计报告投标、并购或合资合作项目，提交中外方签署的意向书或框架协议等文件；而商务部核准申报需要准备境外投资申请书，内容包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资金额来源、投资具体内容等以及《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对属于中国限制出口的产品或技术准予出口的材料，并提供申报企业营业执照复印件。需要注意的是，在实践中，申报竞合的情况并不少见，例如在发改委关注的敏感国家投资商务部关注的敏感行业，这种情况下进行同时申报，可以极大程度的缩短申报审批时间。同时，根据信息报告确认制度，ODI 申报前后都需通过监管部门的报送系统进行信息报送，商务部的报送系统为境外投资管理系统，而发改委的报送系统为全国境外投资项目备案管理网络系统，信息报送的范围也有所区别，需要注意区分，提供以下表格以供参考：

（四）

审核要点之股东披露

ODI申报实践中，投资主体的股东及持股比例披露是一大审核要点，本文将介绍公司制及合伙制的披露要点，以避免因投资主体披露不达标造成的申报失败风险。

当ODI申报投资主体为公司制时：

在股权结构如上图的企业进行ODI申报时需要注意以下几点：

（1）应披露持股比例前五大的股东和持股比例10%及以上的股东，其余股东用其他表示（如有代持或协议控制等控制情形的，应同时披露控制方和控制方式；

（2）控股股东A为公司制企业，向上追溯A的控股股东，A没有控股股东，应追溯其第一大股东，A1和A2为A的并列第一大股东，应同时追溯股东A1为合伙制企业，向上追溯A1的普通合伙人，该普通合伙人为自然人，披露该自然人后，不再向上追溯；

（3）股东A2为公司制企业，其控股股东为某国资委，披露后不再向上追溯

（4）股东B和股东A是一致行动人，应一并追溯股东B的控股股东，直至最终实际控制人。

当ODI申报投资主体为合伙制时：

在股权结构如上图的企业进行ODI申报时需要注意以下几点：

（1）投资主体为合伙企业，应披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人，其余有限合伙人用其他表示（如有代持或协议控制等控制情形的，应同时披露控制方和控制方式）；

（2）普通合伙人A为公司制企业，向上追溯A的控股股东A1；A1为公司制企业，向上追溯A1的控股股东；A1的控股股东为自然人，披露该自然人后，不再向上追溯；

（3）普通合伙人B为合伙制企业，向上追溯B的普通合伙人B1；B1为公司制企业，其控股股东为自然人，披露该自然人后，不再向上追溯。

（五）

结语 

境外上市备案管理相关制度规则的发布，是我国资本市场高水平制度型开放迈出的坚实步伐，境外直接投资备案作为境外上市的基石，是跨国企业合规经营的关键手续，其前期准备文件繁多，流程严格，了解行政审批部门对不同行业不同企业的条件要求，在申报预备时准备充足，方能顺利且高效地推进审核，完成申报，为企业出海合规经营保驾护航。另，本文主要对申报前准备及两大监管审批部门申报实务进行指引，除了以上难点外，成功申报后ODI证书的有效期为两年，具有长期境外投资需求的企业，请注意在有效期截止日前提前续期以及信息的及时报送，日常运营中对于ODI（含SPV)存量权益登记，投资项目取消后的ODI注销等等，实践中也备受监管部门关注，应注意遵守相关规定，以避免行政处罚。

（六）

法规指引 

ODI申报相关主要法律法规：

（1）企业境外投资管理办法（发改委令第11号）

（2）境外投资敏感行业目录

（3）境外投资管理办法（商务部令2014年第3号）

（4）对外投资备案（核准）报告暂行办法（商合发[2018]24号）

（5）商务部办公厅关于完善境外投资备案（核准）无纸化管理的通知（商办合函[2020]82号）

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