泰和泰研析 | 浅析建设工程领域“背靠背”付款条款的性质及效力
“背靠背”付款条款通常是指建设工程领域中总承包人与分包人在分包合同中约定“按支付进度付款”“按建设单位的付款比例支付”“以收到建设单位工程款为支付前提”的条款。“背靠背”付款条款对应欧美国家建设工程中的“Pay-when-paid”“Pay-if-paid”条款，实为约定俗成的特定用语，我国立法上对此亦未作出明确规定。该条款中常约定以发包人向总承包人支付工程款作为总承包人向分包人支付工程款的前置条件，核心在于“以发包人支付为前提”。由于条款的涉他性，“背靠背”付款条款的效力在司法实践中存在一定争议。本文笔者从“背靠背”付款条款的性质入手，结合我国现行法律规定及审判实践，对“背靠背”付款条款的性质及效力进行分析，并给出实务建议。
一、对“背靠背”付款条款性质的认定
根据中国裁判文书网的公开裁判文书显示，部分裁判文书中认为“背靠背”付款条款系双方对支付时间的合意，故将其认定为附期限条款。而审判实践中若分包合同仅约定“双方结算以发包人与总承包人的结算依据和条款为准”，未明确表述出“发包人不付款则总承包人无需支付”的意思，亦常被认定为附期限条款[1]，但若此时分包合同中期限约定不清晰，或与总承包合同所约定的付款进度不一致的，法院可能将此约定视为未约定付款期限，分包人可以在竣工验收后的合理期限内主张工程款[2]。审判实践中的主流观点则认为“背靠背”付款条款的实质是附条件条款，附条件条款与附期限条款区别主要在于将来的事实是否确定，附期限系于将来确定会发生的事实，附条件则相反。“背靠背”付款条款中“以获得发包人付款作为支付条件”本蕴含无法获得发包人付款就无需支付的含义，而总承包人支付的行为取决于发包人的意志，绝非定然发生之事[3]。
二、“背靠背”付款条款的效力
在中国裁判文书网检索“背靠背”付款条款、“Pay-if-paid”以及“发包人支付为前提”等关键词，检索到建设工程领域内相关案例有60余件。其中38份判决中法院认定“背靠背”付款条款成立且有效，18份将其认定为无效，其余4份则回避了对“背靠背”付款条款进行效力认定。
司法实践中认定“背靠背”付款条款效力的认定
大部分的裁判结果中认为“背靠背”付款条款系总承包人与分包人真实意思表示，且未违背任何强制性法律规定，从而认定该条款原则上有效。如贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终811号】中，最高人民法院认为：亿杰公司与建工公司2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》——《六盘水市红桥新区中央商务区项目中央商务区公园及营销中心前置部分工程建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）、2013年6月29日签订的《建设工程施工合同》（编号YJ-20130629-2）以及双方于2014年8月14日共同出具的会议纪要均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按上述合同及会议纪要的约定履行义务。银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事裁定书【（2021）最高法民申1286号】中，最高人民法院认为：根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
司法实践中认定“背靠背”付款条款无效的理由
18份认定无效的判决中，1份以格式条款将“背靠背”付款条款认定无效，理由为该条款系由总承包人提供的格式条款，分包人与总承包人之间缺乏充分磋商及谈判的条件。4份中认为“背靠背”付款条款将合同外的第三人的行为作为支付工程款的条件，显然突破了合同相对性原则，从而认定该条款无效。4份中认为“背靠背”付款条款系总承包人将其资金风险转嫁给了分包人，从而违反了公平原则而无效。2份判决中认为该条款约定的意义不明，从而认定为无效。另有7份以违法分包和非法转包为由，整体合同无效，从而导致“背靠背”付款条款当然无效。
如上所述，在我国建设工程领域内，挂靠、转包和违法分包等现象屡禁不止，是最为常见的导致建设工程合同无效的理由。那么当合同无效时，“背靠背”付款条款能否参照适用《民法典》关于合同条款的其他规定呢？《民法典》第五百零七条规定：合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。该规定表明，合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力。但笔者认为“背靠背”付款条款的核心在于约定付款时间，其并不具备解决争议的效能，不能将其认定为“有关解决争议方法的条款”，因此，当合同无效时“背靠背”付款条款自然无效。此外，《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿总承包人”。最高人民法院（2013）民一终字第93号判决中也有相关论述：“参照合同约定支付工程价款应理解为主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不应理解为参照合同对支付条件的约定，即合同无效时合同中关于支付条件约定的‘背靠背’付款条款亦无效”。“背靠背”付款条款显然也不属于“关于工程价款的约定”，亦不能参照适用此规定。
三、“背靠背”付款条款在实务中的应用
（一）合同签订阶段对“背靠背”付款条款进行合理设计
1. 总承包人角度的风险防范
对于总承包人来讲，与分包人签订合同时首先应将“背靠背”付款条款中的付款期限约定的详细具体，避免文字表述造成的歧义。若在合同中仅约定“双方结算以总承包方与建设单位的结算条款为准”，但未明确付款期限，可能被法院按照《民法典》对付款期限约定不明的情况处理。其次，在约定“背靠背”付款条款时应当注意规避违反公平原则和平等协商原则，如限制分包人的诉讼权利、将“背靠背”付款条款设置为格式条款等。否则，发生纠纷时，分包人可能以条款剥夺诉讼权利、条款为格式条款以及总承包人未尽到告知义务等为由主张该条款无效。
2. 分包人角度的风险防范
对于分包人而言，签订施工合同时，在保留沟通记录的前提下，积极地向总承包人提出修改“背靠背”付款条款内容。发生纠纷时，分包人可以依据《民法典》第四百九十七条、第五百零六条关于格式条款的规定主张“背靠背”付款条款无效。若该条款无法修改，分包人一方面应争取发包人给予适当地担保，以便分包人在总承包人拒付时可以起诉发包人和总承包人承担连带责任；另一方面分包人应与总承包人约定总承包人的最后付款期限，以避免在发包人已支付工程款但总承包人最后付款期限已届满的情况下，总承包人仍拒不支付工程款的风险。
（二）诉讼阶段运用“背靠背”付款条款的抗辩
1. 总承包人角度的抗辩要点
对于总承包人而言，实务中法院对“背靠背”付款条款认定对总承包人举证责任的限制，常阻碍总承包人以“背靠背”付款条款进行抗辩。总承包人根据“背靠背”付款条款提出抗辩时，应当关注以下举证责任：首先是证明发包人对指定分包合同知情但未反对；其次，在发包人尚未就分包工程付款时，需将账目款项明晰；再次，不存在因自身过错或过失导致发包人拒付；最后，证明已积极催告发包人支付，不存在怠于行使权力的情形。否则即便裁判机构认可了“背靠背”付款条款的效力，仍综合考虑拖欠工程款时长以及总承包人在此期间是否积极促进付款条件达成，从而作为是否支持“背靠背”付款条款的事实依据，对诉讼产生不利影响。
2. 分包人角度的抗辩要点
对于分包人而言，若在诉讼过程中“背靠背”付款条款已经被法院认定有效，分包人应举证证明发包人已向总承包人支付了工程款或总承包人不积极催告发包人向其支付已到期的工程款。此外，在总承包人有过错导致发包人拒绝支付工程款的情形下，分包人应积极证明承包人有过错，要求其支付分包款。
结 语
现今建设工程领域内，“背靠背”付款条款的使用颇具普遍性，然而国家立法层面仍处于真空。结合本文的分析论证，“背靠背”付款条款在审判实践中原则上为有效，但应为“有条件有效”；且审判实践中，法院仍要求总承包人就其不存在不正当阻止付款条件成就的事实承担举证责任。
注 释：
[1] 张庆 赵倩. 建设工程分包合同“背靠背”条款的规范适用[J]. 法制博览， 2021, 000(036):77-79.[2]（2008）浙民一终字第192号民事判决书中，浙江省高级人民法院认为：“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据《中华人民共和国民法典》合同编之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”[3] 崔建远. 合同条款附条件绝非合同附期限[J]. 中州学刊, 2017(7):8.
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王飞 合伙人
业务领域：房地产建设工程、公司商务、争议解决国内外诉讼/仲裁