合规季 | 浅析劳动合同之违约金条款
导读
PART 1
劳动者承担违约金的情形之一——“服务期”
1
法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
2
约定的前提条件
在用人单位用工的过程中，用人单位为了提高劳动者的劳动技能和劳动熟练程度，需要对劳动者进行职业技能的培训，劳动者获取培训是用人单位的一项义务，但不能因为用人单位向劳动者提供一般的职业培训就要求与劳动者约定服务期和违约金。约定服务期的前提是用人单位为劳动者提供了专项培训，但并非是只要用人单位为劳动者提供培训均可视为专项培训，实践中如何界定是否属于专项培训是一个难题，通常会从以下四方面进行判断：
第一：是否与劳动者签订专项培训协议。
《劳动合同法》第十七条第二款及《劳动合同法》第二十二条之规定：服务期系约定义务而非法定义务，用人单位在为劳动者提供专项培训后可以与劳动者约定服务期，也可以不与劳动者约定服务期。该规定的立法原意是使之在法定条件成就时让劳动者能够承担责任，以较好地保护用人单位的权益，并以此限制劳动者随意解除劳动关系的一种措施和手段。一般情况下，如果用人单位为劳动者提供专项培训，则会与劳动者签订专业技术培训协议，该协议与劳动合同的内容不相同，主要约定的是劳资双方关系在专项培训的基础上所产生的劳动法上的相关权利义务内容。
注：建议用人单位在此类协议或者劳动合同中明确约定服务期，切记模棱两可。
第二：是否针对用人单位中的少数劳动者进行专项培训。
专业技术培训，即专业性、技术性的技能培训。在劳动关系履行过程中用人单位对劳动者进行一般性、适应性的培训，该培训并非是专项培训。专项培训的培训内容一般是劳动者在入职前不具备的技能，是用人单位为了使劳动者能胜任更高层次或者是更加专业的工作内容。另外，专业技术培训的对象也是用人单位中经过严格挑选后确定的个别劳动者，并非是面向全体劳动者或者绝大部分劳动者进行的普适性的培训。
注：笔者代理的飞行员离职纠纷案件中，航司常主张的飞行经历等费用的飞行经历不属于专项培训，该内容为劳动者履行劳动合同，提供劳动义务的过程，并非是培训。
第三：劳动者是否需要进行脱产培训。
专项培训由于培训的内容的专业性和复杂性特点，往往需要劳动者进行脱产全面投入培训，并且需要较长的培训周期。就笔者所熟知的飞行员领域而言，飞行员在正式入职航司之前往往会通过自费学习或者航司委派至航校进行长时间的专项技能培训，以便后期能够顺利执飞。在实践中，当然也存在半脱产或不脱产的专业技术培训，因为学习内容的特殊性，故是否脱产学习仅是判断专项培训的参考条件之一。
第四：是否需要用人单位支付高额的专项培训费。
根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定：培训费用“包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。故用人单位对劳动者进行专项技能培训需要支付高额的培训费，且用人单位可能还需要为此另外付出交通费，食宿费，培训津贴等附加费用。结合飞行员领域，航司确能举证证明部分有货币支付凭证的专项培训费，但诚如前所述，对于飞行经历费等不合理的费用因无货币支付凭证，往往不能得到仲裁委或者人民法院的支持。
注：对于专项培训费建议用人单位在约定服务期的基础上，保留对劳动者提供专项培训时所支出的货币支付记录。
3
服务期及限制
《劳动合同法实施条例》第十七条的规定：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。根据上述法律规定可以看出，服务期不同于劳动合同期限，具体区别如下：
第一：劳动合同期限由双方订立劳动合同时约定，无需用人单位履行特别义务即可约定，该条款属于劳动合同必备的约定内容；而约定服务期，用人单位必须为劳动者履行了特别的义务即提供专项培训后，方可与劳动者进行约定，属于可约定的内容。
第二：服务期与劳动合同期限未必一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。当服务期长于劳动合同期限时，应当优先适用服务期约定，因为服务期是劳动合同双方当事人之间的特别约定，应当优先于劳动合同期限这种一般规定。劳动合同双方当事人可以变更劳动合同中的期限条款或者续订劳动合同，或者重新订立劳动合同，以与服务期的约定相一致。
根据上述法律规定可以看出，法律对于服务期的具体长度并未作出限制，完全尊重双方当事人的意思自治，服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定。但用人单位在与劳动者协议确定服务期的具体年限时也不得滥用权利，应当遵守以下限制：
第一：要体现公平合理的原则，不得肆意滥用权利。
第二：用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。
在飞行员离职纠纷案件中，不少裁判者混淆无固定期限劳动合同类型与服务期的区别，认为无固定期限劳动合同与服务期等同。此观点存在两个误区：
第一：无固定期限劳动合同是指双方约定无确定终止时间的劳动合同期限类型，并非是劳动合同应当履行至劳动者达到法定退休年龄；
第二：无固定期限劳动合同属于劳动合同期限类型的一种，属于劳动合同的必备条款，而服务期属于约定条款，有约定则有义务，无约定则无义务。
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违反服务期约定的责任
《劳动合同法》第二十二条规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”
此条款规定的是劳动者违反服务期的法律责任，对于理解此条款笔者建议应当从以下几方面去理解：
第一：劳动者承担违反服务期的法律责任，需要用人单位为劳动者提供专项培训并合法有效的约定了服务期。但在无服务期约定时，解除劳动合同属于劳动者的权利，劳动者享有预告解除劳动合同的权利或者即时解除劳动合同的权利。具体到飞行员领域而言，仲裁委或者人民法院不能在无服务期约定的基础下，就径直认定劳动者具有服务期的义务，此举有司法强行干预当事人意思自治之嫌。故为避免用人单位针对此问题处于不利地位，建议用人单位应在劳动合同书或者培训协议书中明确约定服务期的具体期限，切记不能模棱两可，切勿认为签订无固定期限劳动合同就要求劳动者工作至法定退休年龄，该理解属于对无固定期限概念的法律理解偏差。
总结：有约定服务期才存在劳动者违反服务期的可能性。
第二：在有效约定服务期的情况下，若劳动者在服务期未满提前解除劳动合同，劳动者应当承担相应的违约金，即向用人单位支付违约金。具体而言，专项培训的本质是为了提高劳动者的劳动技能和水平，提高劳动者的劳动力价值及择业能力，为此劳动者流动与择业受到一定限制是有其合法合理性。但用人单位并不能因此而肆意侵犯劳动者的合法权益，故违约金的约定必须符合法律规定，即只有在法定情形之下方可与劳动者约定由劳动者承担违约金，且违约金不得超过其提供的培训费用。此条款对劳动者承担违约金数额的上限进行了限制，即若劳动者在接受完毕专项培训后且从未向用人单位提供劳动。此时劳动者承担违约金的上限为用人单位提供专项培训所支付的费用总和，不能在总和费用之外再约定由劳动者承担违约金，若约定则该约定无效。
总结：违约金的上限为用人单位提供的专项培训费总和。
第三：劳动者在接受专项培训结束进入用人单位工作一段时间，若提前解除劳动合同，应当承担违反服务期的法律责任，但在劳动者承担违约金时，应注意不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的费用。劳动者违约时支付的违约金，不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如专项培训费用一百万元，服务期十年，则每年分摊十万元；如果劳动合同期限已经履行了五年，劳动者提前解除劳动合同的，劳动者此时承担的违约金不得超过尚未履行五年服务期所应分摊的五十万元培训费用。
总结：计算违约金应当抵扣已履行期限部分的利益。
第四：专项培训费是有货币支付凭证的费用。（如前所述，此处不再赘述）
但在实践中，关于认定培训费用存在一定争议，有观点认为用人单位在培训期内正常发放工资及福利待遇，可视为用人单位提供的培训费用组成部分，但笔者认为这显然与《实施条例》的规定不符，在劳动关系未解除或终止时，用人单位理应为劳动者发放工资及福利待遇，而培训费用应当是“为培训而支付的有凭证的费用”及其他直接费用。考虑学习的具体形式，如脱产期间，未实际履行岗位职责，除基本工资外，劳动者获得的与应当实际付出劳动相关的收入，应当返还，但这并不能作为培训费用的组成部分。
笔者建议：
1、用人单位要求劳动者承担违约金的前提条件之一是用人单位需用人单位为劳动者提供了特殊技能的专项培训；
2、用人单位提供专项培训后，要求劳动者承担违约金的前提条件之二是用人单位需与劳动者对服务期进行明确约定，切记模棱两可约定；
3、用人单位在为劳动者提供专项培训后，用人单位需提前保留为劳动者提供专项培训的货币支付凭证，必要时需劳动者签署专项培训费用清单明细，以便用人单位在劳动者违反服务期涉诉时举证。
PART 2
劳动者承担违约金的情形之二——“保密义务和竞业限制”
1
法律及司法解释的规定
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第三十六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第三十七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第三十九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
第四十条：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
竞业限制又称竞业禁止，是用人单位在劳动合同或者保密协议中与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自行开业生产或者经营同类产品及业务。此条款设置的法律目的是为了保护用人单位的商业秘密及与知识产权相关的保密事项。基于以上因素的考量，我国法律关于竞业限制在主体范围、竞业限制期限、竞业限制经济补偿、竞业限制协议的解除等方面进行了详细规定。
2
竞业限制的主体范围
《劳动合同法》第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。那么对于“高级管理人员”、“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”在司法实践中如何进行认定，本文现对相关法律规定作如下整理分析：
1 | 高级管理人员 |
最高人民法院民事审判第一庭的观点认为：“竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。法定竞业限制义务人的竞业限制义务直接来自法律的禁止性规定，在我国法上的主要表现主要公司的董事及高级管理人员、合伙企业的合伙人、个人投资企业的管理人等情形。法律规定此类特殊主体负有竞业限制义务的理论基础在与诚实信用原则。基于诚实信用原则，由于公司董事、高级管理人员与公司之间、合伙人与合伙企业之间、管理人与个人独资企业之间存在特殊关系，他们应当承担忠实义务。”法定竞业限制的人员义务主要源于法律规定其在任职期间的特殊主体地位而产生的义务，但对于其他劳动者而言是否具有法定竞业限制义务？我国法律对此并无明确规定。最高人民法院民一庭的观点对此认为，一般劳动者也具有竞业限制的义务，人群范围仅限于只悉用人单位的商业秘密的劳动者，其目的是为了防止这些劳动者利用这些商业秘密损害用人单位的竞争利益，这是约定竞业限制义务产生的依据。
2 | 高级技术人员 |
关于高级技术人员范围的界定，法律没有作明确的定义。但是根据各地人才引进的政策性内容可看出，高级技术人员主要是指高级技工、高级经济师、高级会计师、高级统计师等人群范围。
3 | 其他负有保密义务的人员 |
《劳动合同法》第二十三条第一款规定，负有保密义务的人员指的是对用人单位的商业秘密和知识产权负有保密义务的人员。对此，何为负有保密义务的人员，我们首先需要知道商业秘密的概念：
《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。故构成用人单位的商业秘密需要符合以下几个要件：
第一：不为公众所知悉。
法律依据：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第九条
第二：具有商业价值。
法律依据：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十条
第三：经权利人采取相应保密措施。
法律依据：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十一条
在明晰商业秘密概念后，我们对此也需要明确商业秘密的范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
人民法院对于“其他负有保密义务的人员”的审查标准一般有两种认定思路：
思路一：是仅做形式审查，依据双方协议的约定判断；
思路二：是做实质审查，依据劳动者的工作岗位、工作职责等因素综合判断其是否负有竞业限制义务。
笔者赞同人民法院的第二种认定思路，对是否属于其他负有保密义务的人员应当进行实质审查，否则用人单位可能存在滥用该项权利的可能，对于用人单位在职的所有劳动者均签订保密协议。如果人民法院经审查认为劳动者没有保密义务，则劳动者与用人单位关于竞业限制及违约金的约定属无效约定，该约定因主体不适格而归于无效。笔者曾代理的竞业限制义务案件中，相关机关就仅以是否签订协议作为判断标准，笔者认为该认定会扩大认定范围，该认定标准具有不合理之处。
3
竞业限制期限、补偿标准及未约定经济
补偿的认定
1 | 竞业限制期限 |
根据《劳动合同法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。但如果用人单位与劳动者约定的竞业限制期限超过两年，该约定的效力应当如何进行认定？对此最高人民法院民事审判第一庭的观点认为，该条款部分无效，即超出两年的额期限部分无效，主要理由在于：
第一：竞业限制义务对劳动者的择业自由权和生存权会产生影响，而劳动者的择业自由权和生存权在法益体系中至少不比合同自由位阶低。
第二：在劳动合同关系中，劳动者与用人单位缔约谈判的能力并不均衡，双方在缔约时处于不平等的关系，故对于超出法律规定部分的期限当属无效约定。
第三：如果不认定超出两年期限部分的竞业限制条款无效，就难以通过其他手段达到《劳动合同法》所追求的将竞业限制期限限制在合理范围内。
2 | 竞业限制的补偿标准 |
《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条款是劳动者在解除或者终止劳动合同后履行竞业限制义务后，要求用人单位承担经济补偿提供了法律依据。该条款仅规定双方可约定竞业限制经济补偿，但对于经济补偿的标准并未作任何限制性的规定。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第三十六条的规定：对于经济补偿作了最低限制的要求，即经济补偿的辨准不得低于劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，如果该准备低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付，故根据以上规定我们可以得出以下结论：竞业限制补偿金的标准最低不得低于当地最低工资标准。但法律对于经济补偿的上限并未作出顶额限制，即约定的经济补偿标准高于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资30%的标准，笔者认为属于合法有效的约定。
延伸规定：
《陕西省最低工资规定》(陕西省人民政府令第109号)第四条：最低工资不包括下列各项：（一）加班加点工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境的津贴；（三）法律、法规和国家规定的用人单位负担的劳动者社会保险费用、职工住房公积金以及劳动者的福利费用、劳动保护费用、职工教育费用、用人单位与劳动者解除劳动关系支付的一次性补偿费用等。
3 | 未约定经济补偿的认定 |
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的内容可以看出，即便劳资双方在竞业限制协议中未约定竞业限制补偿或者用人单位约定可不支付经济补偿，劳动者在履行了竞业限制义务后仍可要求用人单位支付经济补偿，未约定补偿金并不会影响劳动者获得补偿的权利，亦不会造成竞业限制协议无效。同时如果因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，劳动者可解除竞业限制义务的约束，同时仍可要求用人单位支付履行竞业限制义务期间的经济补偿。
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如何认定劳动者违反竞业限制义务
如果劳动者在约定的竞业限制期限及地域范围内（后附最高院民一庭观点）到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为，可认定为本条所指劳动者违反竞业限制约定。对于竞业限制的地域范围，最高院民一庭法官指出：“要依据用人单位经营事业的影响力确定，一般情况下，非全国范围之事业发展，不以约定全国范围内的竞业限制协议。对于掌握特有商业秘密、有特别技能员工约定的竞业限制地域范围可以宽泛一点，而对于一般技能劳动者，则不一定约定范围过宽之地域限制，本身其就业能力就很有限，如果约定竞业限制地域过宽对其不合理。”特殊说明一点：劳动者违反竞业限制强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而无需要求劳动者违反竞业限制的行为需给用人单位造成严重的经济损失。因此，从举证角度而言，用人单位在涉诉举证时，只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位损失不影响本条的适用。
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解除劳动合同与竞业限制义务的关系
最高人民法院民一庭的观点认为：竞业限制协议的目的在于规制劳动关系消灭后劳动者与用人单位之间有关商业秘密及竞业限制的权利义务，因此解除劳动合同并不能产生竞业限制协议也一并解除的法律效果。本文对于劳动合同解除的不作过多赘述，该问题并非分析的重点，现重点分析劳动者行使法定解除权及用人单位违法解除劳动关系与竞业限制协议履行的关系。
对于劳动者行使法定解除权的效力是否及于竞业限制协议，司法实践中存在不同观点。
观点一：劳动者依法解除劳动合同，导致劳动合同不能继续履行的原因在于用人单位，故解除的效力可及于竞业限制协议，故竞业限制协议对于劳动者也失去效力。
观点二：劳动者解除劳动合同的原因是可归责于用人单位的情形，此种情况下去确认竞业限制协议的效力，很有可能危及劳动者的择业权和生存权。法律及司法解释并未采用上述观点，最高人民法院民一庭的观点认为：不能将劳动者所负担的由竞业限制协议所产生的竞业限制义务与用人单位在用工过程中的其他过错视为具有对应关系，两者应适用不同的制度调整，所以劳动者解除劳动合同也不必然产生解除竞业限制协议的效力，当事人另有约定的除外。
用人单位违法解除劳动合同时，竞业限制条款是否有效？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条的内容可知，该条款仍为有效条款。对此最高人民法院民一庭给出的理由是：首先，竞业限制协议与劳动合同的功能和目的不同，竞业限制协议具有一定的独立性；其次，认为用人单位违法解除劳动合同将导致竞业限制协议无效或失效，是未能区分劳动法关于用人单位违法解除劳动合同的制度与劳动合同无效制度机能，未能看到各制度发挥的不同空间作用；再次，此种观点未能平衡劳动者因用人单位违法解除劳动合同所获取的救济与用人单位商业秘密权益之间保护的，关系，竞业限制协议具有独立性与解除劳动合同属并列关系，并非是逻辑递进关系，用人单位违反不同的义务条款，劳动者可依据不同的条款进行救济。即便承认竞业限制协议的有效性，劳动者的合法权益也会得到充分的救济。再其次，竞业限制协议不受用人单位违法解除的影响，有利于保护用人单位的商业秘密和知识产权，否则劳动者在用人单位违法解除后可任意的向用人单位的竞争对手进行披露，不利于建立公平的市场竞争秩序。最后，从历史立法来看倾向于认为竞业限制协议有效，认为竞业协议的有效性与解除或终止劳动合同的合法性进行分离，以正确区分二者关系。
作者简介
李鹏涛 律师
业务领域：劳动人事争议、企业法律顾问、民商事案件诉讼代理
马伟 实习律师
业务领域：劳动人事争议、企业法律顾问、民商事案件诉讼代理
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