【域外传真】从4个美国判例法看游戏侵权司法裁判沿革
网络游戏作为声效和动画集聚的娱乐方式，毫无疑问凝聚了大量人类智慧成果，但知识产权法在保护这类智力成果时却须小心翼翼。通常，游戏的构成包括游戏规则和规则的表达，而早期游戏的“规则”（思想）和“表达”像一个硬币的两面，很容易融为一体。根据版权法只保护表达不保护思想的原则，既要保留对游戏表达的保护又希望摒弃对其规则（思想）的垄断往往不是易事。若对游戏的保护多了些，则同一种游戏类型就可能被一家垄断；若对游戏保护少一些，则可能变相鼓励游戏创作者的抄袭之风。因此，找到“思想/表达”二分法在游戏作品上精准平衡点一直都是司法实践中努力追求的目标。
美国法院在判定两作品是否相似时，根据判例法确定了不少规则。在认定某游戏作品是否有独创性时，“混同原则(Merger Doctrine)【1】”和“场景原则（scènes à faire）【2】”至关重要。当确定原作品享有著作权保护后，判断两游戏是否构成“实质性相似”，又可以采取“整体概念感受法”（Total Concept and Feel Test）【3】或“抽象-过滤-对比法”（Abstraction-Filtration-Comparison Test）【4】”的方式对涉案作品进行比较。前一测试法又包含“外部测试（Extrinsic Test）”和“内部测试（Intrinsic Test）”；即采用“外部测试”和“内部测试”先剔除原作品没有独创性的内容后，再站在“理论上的一般观察者（Ordinary Observer）”的角度比较原游戏剩下的内容是否和涉案侵权游戏构成相似。后一测试法类似于画一个金字塔。想象一下，将作品按其表达的“抽象”程度，从塔尖至基座分为“极度抽象-一般抽象-具体”的形状。这便是该测试法的第一步，“抽象”；第二步“过滤”是指将上述过于抽象的或者落入“场景原则”和“混同原则”的内容剔除；最后一步“对比”则是对“过滤”剩下的内容和侵权作品进行比对。当“过滤”剩下的内容和涉案侵权作品相似时才构成实质性相似。
下面就来看看美国判例法在实际纠纷中对上述规则的具体应用。下文按照案例发生的时间顺序介绍两个判决游戏不侵权的案例，和两个判决侵权的。有趣的是，上述既定规则在看似相似的事件之间却推演出了不同的判决结果。这是美国判例法的一致性原则的纰漏，还是争讼双方的代理人刻意规避了判断原则？本文的最后将谈谈为何美国司法实践在游戏作品保护的问题上出现从最初的“严苛限制保护”到近年逐步“放宽”的原因。
案例来源：Clone Wars: The Five Most Important Cases Every Game Developer Should Know, Stephen C. McArthur, http://www.gamasutra.com/view/feature/187385/clone_wars_the_six_most_important_.php）
编译：马小可
一、美国判例法上允许游戏克隆的案例
左：Karate Champ（原告） 右： World Karate Championship（被告）
首先第一个案例关于空手道游戏。原告Data East起诉被告Epyx抄袭自己的空手道比赛游戏。根据上图对比，法院发现了15处相似之处，其中大部分都是武术动作。尽管如此，法院认为原告的游戏特征不能受到著作权保护。法院解释道游戏中空手道移动步伐，裁判的样子和比赛规则都是空手道竞技规则本身的体现。如果把这些不受保护的元素剔除的话（利用“场景原则”，非原创性概念不受保护，功能性游戏规则不受保护等原则），原告游戏剩下的部分和被告游戏并不构成实质性相似。
第二个案例是关于格斗类游戏的纠纷。前一个案例的原告Data East在这起纠纷中变成了被告，被另一个游戏公司Capcom起诉。（游戏界也靠互相“借鉴”实现共同成长啊）。Capcom设计了一款格斗类游戏Street Fighter II，两年后被告方Data East制造一款非常类似的Fighter's History的游戏。两者的游戏类型和规则都非常相似，均是格斗双方在一个擂台中摆好架势，用左勾拳、右勾拳、左旋踢、右旋踢以及特殊火球攻击和对方过招，直到对方血槽为零。众所周知游戏规则不受保护，案件的争议焦点在于这些规则的表达是否近似。
从下图可以看出，两者无论是人物形象还是格斗场景都非常类似：
左：格斗外传（被告）（Fighter's History） 右： 街头格斗二（原告）（Street Fighter II）
上：格斗外传（被告）（Fighter's History） 下：街头格斗二（原告）（Street Fighter II）
在审理过程中法院甚至认定被告为了让游戏畅销故意模仿了原告的游戏。然而尽管有如上事实，法官最终还是没有判决被告侵权。法院认为原告游戏作品Street Fighter II中的元素都来自表达某种主题的“经典形象”，即格斗街机游戏的固有的形象，且游戏中上百种格斗手势和动作都已经落入公共领域而不再受到保护。法院在事实认定中还发现，被告方在原告方发布Street Fighter II N年之前就已经发布了类似的游戏。从这个案例中可以看出，如果一个游戏公司因为游戏元素（人物形象、等级设置）相似而被起诉，他可以通过“已在该游戏类型在先创造了第一款游戏”的理由进行抗辩。
二、美国判例法上判决游戏克隆侵权的案例
第一个案例是Tetris诉Mino案。【5】时隔十五年，这个俄罗斯方块案打破了游戏界互相抄袭而不认定侵权的状态。原告Tetris Holding, LLC状告被告Xio公司对自己俄罗斯方块的侵权。被告Xio公司依仗过往三十年法院均判决驳回原告起诉的裁判历史，厚颜无耻地抄袭了原告俄罗斯方块的规则和消除功能，仅仅将俄罗斯方块的美术设计和游戏声音替换成自己的设计。从上图来看，一般游戏玩家确实很难辨别出哪一个才是原版的Tetris俄罗斯方块。
左：Tetris（原告作品） 右：Mino（Xio）（被告作品）
被告在庭审中答辩称自己游戏中的美术作品和音效作品都是原创的，而“抄袭”剩下的不可保护的部分完全合法。
法院否决了被告的抗辩意见，采用“抽象-过滤-对比法”总结道，剔除游戏不受保护的部分，原被告的游戏作品视觉上非常雷同，即使是两款游戏都玩得很熟的玩家也不一定能区分哪一款是哪一款。“Tetris俄罗斯方块整体抄袭（整体的类似性）比单独孤立出来的各个游戏元素的相似性更容易触发侵权问题。”
该案提醒游戏开发商们，单纯替换游戏作品中非常细微的独创性元素并不能保证自己在侵权争议中免责。
同样的，2012年一个游戏著作权纠纷《三重小镇》案中法院再次认定克隆游戏《雪人小镇》构成侵权。两款游戏的类型都属于“图片拼接”型，当游戏玩家将三个或以上的“图片”连成一体时，他们就转化成更高级的一种“图片”，这些图片再连一起又可以创造更高级的图片，图片每升一级都可以得到相应的分数。不同的是各自游戏的图片设定不同，原告《三重小镇》的升级是从灌木丛到大树到房子到教堂，而被告《雪人小镇》则是从小树苗到大树到帐篷到木屋。前者的背景基于森林，后者则是雪地。同时，这个游戏还配置阻碍道具和快速消灭道具，原告阻碍升级的图片是熊被告是雪人，原告快速消灭图片的道具是营火被告是一个机器人。虽然原被告游戏的游戏规则如此相似，但是两个游戏对规则的表达却有很明显的不同。从版权法保护表达不保护思想的角度来讲，结合目前的事实被告的游戏仅仅抄袭了原告游戏的规则而已。
但是法院最后竟判决两游戏存在实质性相似。法院首先根据“混同原则”和“场景原则”剔除游戏中不可受保护的部分。然后分别运用“外部测试（extrinsic test）”和“内部测试（intrinsic test）”，先客观判断原告游戏可受保护的部分和被告游戏的相似性，然后通过“一般观察者”的角度，主观地判断原告作品可保护成分和被告作品之间的相似性。而这个一般观察者在本案中变成了游戏博主。依据大量游戏博主对两个游戏的反馈——《雪人小镇》是《三重小镇》的克隆品——法院认定“普通观察者”会认两游戏“在概念和感官上存在实质性相似”（substantially similar in total concept and feel）。
左：三重小镇（原告）Triple Town 右：雪人小镇（被告）Yeti Town
在上述讨论的四个案例中，被指控版权侵权的游戏作品和原作品之间存在大量美术作品和视听作品的相似性。但是法院依然迟疑着没有判定这之间存在实质性相似。只有当在Tetris俄罗斯方块案中法院才认定原被告游戏之间存在实质性相似，而在这个案例中两涉案游戏实在是太雷同，以致于俄罗斯方案的铁杆粉丝都对其真实性感到迷惑。但是在最近的《雪人小镇》一案中，《雪人小镇》并没有和原告作品有着像俄罗斯方案中两件作品的相似度，却依然被判侵权。
为什么同样是抄袭，20年前抄袭不算抄，20年后抄袭就是抄了呢？
如果将20年前的论证过程运用于20年后的案例，例如运用格斗游戏中采用的“混同原则”和“场景原则”，很容易类比得出这样的结论：俄罗斯方块这样的游戏如论做成什么样都落入有限表达中的一种（比如把方块的颜色、透明度、厚度进行改变，并不能改变游戏的整体视觉效果，因为这个游戏玩法本身的表达就极其有限）。因此，根据街机格斗游戏的判决思路，俄罗斯方块案中原告游戏作者就不能对这些有限的表达拥有垄断的权利。
同样地，三重小镇和雪人小镇虽然同用一个游戏玩法，但是根据空手道游戏一案中“混同原则”的判断标准，游戏玩法不受保护，如果另一游戏单是玩法类似但其表达和前游戏足够不同则不构成侵权。空手道游戏中原被告双方的对战人物（白色小人、红色小人）画得跟孪生的一样，却没有判定存在实质性相似，而《三重小镇》案仅仅根据博客主（游戏玩家）的几句评论就判定原被告游戏之间存在实质性相似，这不得不说美国判例法沿用的一致性存在很大的弹性空间。
笔者认为，这种弹性的出现跟想象力的进步有关。
20年前囿于技术的有限条件，一种游戏的玩法只能用某种单一的方式表达，换一个表达就会显得不贴切或者技术上不支持，这种技术不先进导致的选择局限性最终致使版权法不保护这些表达，【6】其主要目的是为了平衡公众需求和游戏创作者之间的利益。但是现在，随着IT技术的发展，音效和动画制作水平的指数级提高，同一个游戏规则的表达出现了各式各样的可能。选择的局限性由于技术的进步而不复存在。
这好比“思想/表达”二分法金字塔比例结构的变迁。20年前，为了促进游戏产业的发展，游戏金字塔的中上层都被法院判定为“思想”，因此游戏开发商可以抄得很“任性”，只有靠近底层的部分才视为受保护的“表达”；而20年后，金字塔上“思想”的部分逐渐萎缩，“表达”的体积日渐扩张；并且判断两“表达”是否相似的角度开始倾向于充满主观感受的消费者群体，因此网游开发商躺在“玩法不受保护”的温床里抗辩是越来越不可能了。
目前，各国司法实践中出越来越多的出现对游戏作品侵权的认定【7】大概也是为了给这个“原本混同了方法的表达”重新获得著作权保护的机会。
注释
【1】“混同原则”是指：如果用于表述某种思想的方法很有限的话，版权法将不会保护这些表达，因为这些表达和思想“融合”在了一起。最早形成该原则的判决：Morrissey v. Procter & Gamble Co., 379 F.2d 675 (1st Cir. Mass.1967)
【2】“场景原则”是指：为了有效表达某些特定思想时，需要使用特定的元素和北京，此时该特定元素和背景则不被保护。例如电影里描述“吸血鬼”的场景，一般都要涉及“十字架”、“洋葱”、“阳光”、“惨白的皮肤”和“渗人的獠牙”。因此这写场景的描写和拍摄一般不被保护。适用该原则比较典型的案件是：Walker v. Time Life Films, Inc., 784 F.2d 44 (2d Cir. 1986)
【3】该测试法认为，“尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的，同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的卡线的‘整体概念和感觉’。”最早形成该原则的判决：Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106 (9th Cir.1970)
【4】该测试法最早来源于计算机软件侵权案Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693(2d Cir. 1992). 在该案件中法院确立三步法的具体做法为：抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括：(1)由程序效率决定的成分；(2)由外界因素决定的成分；(3)从公有领域获取的成分。比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。
【5】参见：Tetris Holding, LLC v. XIO Interactive, LLC, at 3 (D. N.J., May 30, 2012).
【6】参见：The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, prepared by Mr. Andy Ramos,Ms. Laura López, Mr. Anxo Rodríguez, Mr. Tim Meng and Mr. Stan Abrams. World Intellectual Property Organization. JULY 29, 2013 p90. “In the early days of video game creation, their rudimentary composition made the narrow line between idea and expression almost indistinguishable.”
【7】参见三个英联邦案例：Sega Enterprises Ltd v Galaxy Electronics Pty Ltd (1997) 145 ALR 21 (Fed Ct of Australia); Golden China TV Game Centre v Nintendo Co Ltd 1997 (1) SA 405 (A); Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd [2007] RPC 25 (CA).
参考阅读
借鉴还是抄袭，法律是怎么说的——拨开法条的帷幕，一起去看法庭上游戏公司们的八卦（机核网：http://www.g-cores.com/articles/22395 作者：Hanssss）