案例评析 | 大数据时代数据利用的法律问题 ——大众点评诉百度案
文 / 史宇航 上海交通大学凯原法学院
案件信息
案件名称：上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争案
案号：（2016）沪73民终242号（二审）；（2015）浦民三（知）初字第528号（一审）
审理法院：上海知识产权法院（二审）；上海市浦东新区人民法院（一审）
案由：不正当竞争
原告（被上诉人）：上海汉涛信息咨询有限公司（大众点评）
被告（上诉人）：北京百度网讯科技有限公司（百度），上海杰图软件技术有限公司
法院判决：
一、北京百度网讯科技有限公司停止以不正当的方式使用上海汉涛信息咨询有限公司运营的大众点评网的点评信息；
二、北京百度网讯科技有限公司赔偿上海汉涛信息咨询有限公司经济损失人民币300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用人民币23万元
随着大数据技术的日益普及，无论是对于国家还是企业来说数据都成为一项极其重要的战略资源，目前尽管数据的重要性被抬高到无以复加的地步，但关于数据的法律规范却少的可怜，除了一些关于个人信息保护的规定，只在《民法总则》中对数据有一条模棱两可的说明。所以，每一起关于数据的案件或争议，都可能为日后数据规范的建立提供参考。单就今年来说，从年初的新浪微博诉脉脉案、到阿里云以数据安全为理由来对抗信息网络传播权、再到年中菜鸟网络与顺丰的争议，都是与数据有关，在近期裁判的大众点评诉百度案也是与数据有关。
基本案情是这样的：在百度地图中，对商家进行搜索时，会在百度地图的页面大量显示部分来自于大众点评网的完整点评信息，百度在使用这些信息时有标注“来自大众点评”的说明并提供链接，可点击该链接跳转到相应的大众点评页面。大众点评认为百度地图的这种行为构成“搭便车”，减少了用户对自己网站的访问，是一种不正当竞争的行为。
这并不是大众点评第一次就类似问题维权了，早在十多年前，大众点评就曾多次以著作权侵权【（2009）一中民终字第5031号、（2010）海民初字第4253号】、不正当竞争【（2011）一中民终字第7512号】为由向爱帮网发起诉讼。而此次大众点评以不正当竞争为由向百度提起诉讼，实际上是多年前与爱帮网不正当竞争案的翻版。
在大众点评诉百度的二审中，法院并没有具体讨论大众点评被侵犯的是何种权利，回避了数据属性这一复杂的问题，直接认定百度的行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”，将数据认为是加工者的劳动成果。但是，数据的特殊性在于数据的边界异常模糊，他人对数据的利用并不会造成数据的“此消彼长”——影响原“所有人”对数据的利用，反而会促进数据价值的体现，这也是数据之所以特殊的原因。因此法院也认为“未经许可使用他人劳动成果”并不一定构成侵权，而且在庭审过程中，大众点评也承认百度公司搜索行为并未违反大众点评网Robots规则，故本案的争议焦点并不在于数据的获取，而在于对数据进行收集后如何进行利用才算合法。
在判决中，法院所适用的依然是《反不正当竞争法》第二条（法律原则），而非具体规范进行裁判。在互联网领域，各种新兴的商业模式层出不穷，新兴的权利也应运而生，法律还来不及创设这些权利进行保护，在这种情况下，依靠《反不正当竞争法》中的法律原则进行裁判就成为了最好的选择。在新浪微博诉脉脉案中，法院曾提过出互联网领域适用《反不正当竞争法》原则的适用条件：
该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，限制消费者的自主选择权，未保障消费者的知情权，损害消费者的隐私权等；
该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；
对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。
虽然我们国家不是案例法的国家，但如果参考脉脉案中所提出的中法官所提出的标准，百度的行为确实限制了消费者的选择权，减少了消费者选择大众点评的可能性，并且让大众点评的访问量有可能因此而降低。法院在判决书中认为：
这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。
从消费者的角度来说，百度地图的行为并不利于消费者的自主选择。另外，法院还认为：
虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中适用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评网看更多的信息。
所以百度的行为已经是指替代了大众点评网的相关服务，并且百度明显可以使用对大众点评损害更小的方式，如未全文显示并提供链接。
该案件的裁判为数据收集后的利用提供了清晰的指引——即在数据利用时不能实质替代原服务，应采取对原服务影响更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施对数据进行利用。
在网络上，各种“爬虫横飞”，爬虫普及程度远超过一般人的想象，Google、百度这样的搜索引擎无不是利用爬虫程序来获取需要的数据，甚至是像无讼案例、Openlaw、聚法这样的裁判文书平台也是通过爬虫来抓取案件信息，而对于那些想入门学习编程的人，往往会被推荐用Python写一些爬虫程序，比如抓取知乎、豆瓣用户的数据进行加工处理什么的，这其中不仅存在非法获取个人信息的法律风险（主要是在网络安全法中），还存在数据利用的不正当竞争风险，一旦对数据的利用对原服务造成负面影响，则可能会面临来自原服务的诉讼。这样的风险不仅体现在大众点评的一系列案件中，也体现在大量涉及“深度链接”的著作权侵权案件中。实际上，搜索引擎的服务模式就是一个数据利用的范本：搜索引擎仅提供检索内容的链接与简单的摘要，需要点击链接跳转才能够看到需要的完整内容，这一过程实际上就是并未替代原服务，并且能够为原服务带来更多的流量。
我们在访问网站时，有时可以看到网站页面下方会有“禁止镜像”的声明，比如裁判文书网就有类似的公告。
很长时间以来我都在怀疑“禁止镜像”的权利依据是什么，如果是著作权的话裁判文书作为司法性质的文件是不属于著作权法的保护对象的，但如果作为最高人民法院的“劳动成果”的话，即从数据的角度来看待裁判文书库，则最高院对裁判文书库是具有一定的权利的，虽然这一权利非常模糊，也不属于商业行为，但足以成为各种商业与非商业数据库禁止镜像的权利来源。
除此以外，大众点评的几个案件中一个值得重视的现象是著作权侵权诉讼与不正当竞争诉讼的并行，这一特点在在大众点评诉爱帮网的案件中体现得尤其明显，而且取得了不错的效果。在著作权诉讼中，原告的举证责任相对较重，需要一一获得用户的授权，并且要有具体到每一条评论的详细权利要求，再进行诉讼；而在以数据利用为争议核心的不正当竞争诉讼中，是否获得了用户的授权并不是一个重要的问题，法院更加看重大众点评的整体商业模式，并认可了大众点评对用户点评的加工整理是一种劳动成果，得以让大众点评可以无需去举证其一一获取用户授权，直接对百度的商业模式发起诉讼，实现了更加宽泛的打击效果。更重要的是，这样的诉讼并未落入“一事不再理”原则，法院认为“整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉，审理范围远远大于上述侵犯著作权之诉”，这也就意味着著作权诉讼可以与不正当竞争诉讼并行，增加维权胜诉的可能性。
关于著作权与数据的复杂关系，今年5月的乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案件中曾经发生尖锐的对立，阿里云具有创造性地使用数据安全作为利用来抗辩信息网络传播权的行使，虽然未能获得法院的支持，但也无疑为平衡数据权利与著作权提供了崭新的思路。而大众点评的一系列案件，则向我们展示了数据权利与信息网络传播权之间的复杂关系。数据权利方兴未艾，对这些案件的研究，将成为日后构建数据的坚实基础。
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