法务看过来：“泛娱乐产业的知识产权保护”沙龙干货分享
10月22日，由上海市协力律师事务所与智拾网联合主办的智拾法务沙龙在华能联合大厦举行，本次法务沙龙的主题是“泛娱乐产业的知识产权保护”。本次沙龙邀请到资深法律人、《网络游戏知识产权司法保护》作者孙磊，以及上海市协力律师事务所高级合伙人傅钢律师，为到场的30余名泛娱乐领域法务人员带来了精彩分享。
首先，资深法律人孙磊以“泛娱乐产业的知识产权保护”为主题进行阐述。
接下来，孙磊列举了大量的泛娱乐领域的具体案例和事件进行详细说明。泛娱乐领域发展迅速，不同产业跨界营销，内容相互交叉，容易引发侵权现象。比如手游推广中使用影视剧关键词、直播平台未经授权进行游戏直播、文学作品之间的相似度比对等。与此同时，实务中泛娱乐产业IP的演绎千变万化，无法简单从法律规定中得出结论，给如何主张权利、如何规避风险带来挑战。比如，未标注商标的未授权游戏周边、以游戏中历史人物作为名称的周边、未授权的游戏武器周边、cosplay及游戏人物标志性衣着和发型保护、使用名人剪影制成的图案、像素化使用IP形象等。
接下来，孙磊以“知识产权的矛与盾”为主题，分别阐述了泛娱乐知识产权保护应以版权为核心，以及法务常见的维权问题。针对上述提到的泛娱乐产业知识产权问题，版权保护是核心。有关名称的改编权，名称、标题本身不能受著作权法保护，而在“斗破苍穹—斗破乾坤”一案中，法院认为作品人物名称在涉案武侠小说中被赋予了特定性格，代入了特定故事情节，融入了特定人物关系，因此产生了独创性。
有关泛娱乐产业知识产权保护相关的商品化权，孙磊介绍了与之相似的美国公开权制度。公开权是美国在英国隐私权的基础上发展出的概念，最初具有较深的人身属性。公开权涵盖的面极广泛，包括姓名、昵称或肖像、嗓音、名言警句、醒目的标志的汽车等身份标记，还有零散的标识，比如醒目的服饰、发型和姿势等。
孙磊在介绍上述内容时列举的众多事例，揭露了泛娱乐产业知识产权问题的冰山一角，足以引发思考，也对泛娱乐产业的法务工作提出新的要求。针对具体情况，孙磊也提了一些有针对性的建议，比如：设计角色形象时要足够夸张，与其他形象有足够区别；编写代码时可以故意留下便于比对的隐藏内容；商标布局时要考虑IP的通俗名称甚至带有贬义的称呼，在IP价值的两个极端都要布局；在泛娱乐出海时考虑不同国家对标题的保护；IP布局时要区分使用的是演员本人的形象还是其角色形象；在引进国外IP时考虑知名IP的不同代际的各自著作权期限；开发IP时通过文学、影视等多种途径并行发展，在提高IP知名度的同时也赋予IP较为稳定的延续性。
然后，孙磊针对法务人群，讲解了一些实务中的常见问题。
首先是证据固定方面，有公证以外的多种方式可以选择。时间戳不是万能的，权属问题是前提。可灵活运用工商投诉、刑事报案等手段开展调查获取证据，上市公司年报也是常用的数据来源。此外还可以用白帽子等技术手段调取证据。孙磊特别提醒，有关作品相似度的比对是法律问题，不是事实问题，不应当由鉴定中心作出相似度鉴定的结论，在法院仅有参考意义。
其次是对调查函的处理，在不同地域对持令人的规定有所不同，但被调查人须在接到调查后提供相应证据，若不能提供须说明原因，没有针对被调查人法律责任的规定，一般不会涉及拒不执行的问题。
再次是赔偿额度的问题，总结2016年以来上海、广州、北京等地的知识产权案件高额判赔案件的共同特点，可固定的被告收益和证明被告的恶意不作为，使获取高额赔偿成为可能。特别是游戏案件，有关类电影作品的认定以及是否单独构成作品，在立法中还有较长的路要走，与产业对国家未来的贡献度有关。而在缺乏侵权获益部分的数据时，法官的心证会受游戏案件审理经验、对游戏行业是否熟悉、对游戏开发运营等前期运行程序是否熟悉等因素影响。
孙磊运用三地法院判赔数额的调研报告，结合现实案例，分析了游戏案件判赔数额的一些参考因素：
Tips:
1. 被诉游戏是否哦及时经通知后删除、修改
2. 原被告游戏的畅销榜排名、被告微博粉丝数量
3. 侵权游戏运营时间及时机
4. 与渠道分成的情况
5. 付费下载或“free to play”模式
6. 原告作品的独创性
7. 被告使用比例、侵权作品的件数
8. 原告游戏获得授权费及转授权的收入
9. 游戏软件类型（端游、页游、手游）
10. 被告未执行裁定情况
11. 年度类型游戏的平均利润
12. 被告游戏在搜索引擎将原告游戏名称设置为关键词推广
13. 被诉游戏月流水×玩家人数×时间
14. 追诉侵权时间的起算点
15. 原告申请法院向应用平台调取被告游戏盈利数据
16 原告申请法院对被告游戏进行审计
最后，孙磊结合有关知识产权诉前禁令的数据分析，总结出申请诉前禁令的前提条件：第一是稳定、有效的知识产权，第二是可以初步判断为侵权行为，第三是难以弥补的损失。一般而言，诉请为商标、专利或者软件侵权的很难得到诉前禁令，与权利稳定性和难以初步判断侵权行为有关。而就网络游戏案件而言，要证明“难以弥补的损失”，原告需证明游戏的知名度、日活数据、月流水等，以及被告游戏的下载量、日活数据等。这种证明过程除了列举证据，更多的工作是需要让法官了解网游产业的大概形势、经济规模，法务人员和外部律师要帮助法官了解游戏这个产业。要取得好的诉讼效果，需要从管辖开始，研究各种数据，考虑各种因素，达到“天时、地利、人和”。
讲座的下半场，协力律师事务所高级合伙人傅钢律师则着重从企业知识产权战略的角度，做了题为《公司知识产权诉讼的战略处理与危机应对》的主题报告。
报告分为三个部分：
知识产权诉讼现状
侵权诉讼的提出与应对
将知识产权诉讼转化为发展机遇
第一部分 知识产权诉讼现状
根据《二〇一六年中国知识产权保护状况》白皮书：
随着中国社会、经济的发展和公众对知识产权重视程度不断提升，当前在各领域的知识产权案件数量呈现较大增幅。该白皮书称，2016年，全国地方人民法院共新收知识产权民事一审案件136 534件，审结131 813件，同比分别上升24.82%和30.09%。其中，专利案件、商标案件、著作权案件及其他知识产权案件均有所增多，著作权案件同比上升达30.44%。
傅钢律师表示，一方面，企业面临知识产权诉讼危机；另一方面，企业将知识产权诉讼作为商业策略。
危机方面
企业面临的知识产权诉讼具有多样性：
<典型案例>
【大众点评与百度】大众点评网诉称：百度公司未经许可,在百度地图、百度知道中大量抄袭、复制大众点评网点评信息，直接替代了大众点评网向用户提供内容，攫取汉涛公司市场份额，其行为违背公认商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。2016年5月26日，浦东新区法院作出一审判决，判定百度公司的行为构成不正当竞争。百度公司不服提起上诉，2017年8月30日，上海知识产权法院作出二审判决，驳回百度公司的上诉请求，维持原判。
【亚拓士与娱美德】亚拓士公司与娱美德娱乐有限公司均为韩国公司，其共同拥有Mir2(传奇)游戏软件的著作权。娱美德公司未获亚拓士公司同意自行与上海恺英公司签订了传奇软件的移动端和网页端游戏授权许可合同。亚拓士以娱美德公司未与其协商擅自行使不可分割的共有著作权，违反我国著作权法及实施条例的规定为由，请求法院禁止娱美德与恺英两公司履行授权合同，法院最终支持了其请求。
【加多宝与广药】1997年至2000年广药与加多宝的投资方香港鸿道集团签署主商标合同（时限至2010年）。鸿道集团重要人物陈某通过贿赂广药集团原副董事长李益明300万港元的手段，两次签订补充协议将合约期延长至2020年。2011年4月广药递交“王老吉商标”仲裁申请。仲裁委裁定加多宝不能继续使用王老吉商标，广药将收回王老吉商标。随后，广药追索加多宝超期销售王老吉所获得的75亿元利润；而加多宝对此进行反击，宣布新品凉茶“加多宝”上市，并且向法院申请撤销之前的仲裁。
商业战略方面
随着目前商业的环境越来越复杂，越来越多企业开始从战略角度考虑知识产权。企业提起知识产权诉讼也不再以获得赔偿为主要目的，而转变为维持市场地位、威慑竞争对手、获取对方知识产权等商业战略。
1.维持市场地位
<经典案例>
【思科 VS 华为】2003年1月23日，思科(CISCO)公司正式起诉中国华为公司及华为的美国分公司，要求华为停止侵犯思科知识产权。
诉讼背景：
2002年6月，美国亚特兰大举行的电信设备展，华为全系列数据通信产品在美国市场首次正式亮相，其性能与思科产品相当，但价格却比对手低20%到50%，展览结束后，华为的数据产品在美国市场的销售迅速打开局面。2002年，华为的美国市场销售比上年度增长了将近70%，同比，思科在全球网络设备市场的销售额和市场占有率却出现了首次下滑。
2.威慑竞争对手
<经典案例>
【英特尔 VS 深圳东进】2005年，英特尔公司指控深圳东进公司研发的DN系列语音卡侵犯了其软件的“Intel头文件”的知识产权，并诉其帮助和教唆用户非法取得或违反该文件的许可协议。
诉讼目的：
其实因特尔公司没有绝对的信心或者实力将官司拿下。但是对因特尔公司而言，东进公司是否构成侵权根本不重要，英特尔起诉的目的主要在于诉讼本身，因为只要将东进公司推到本案的被告席上，英特尔就成功地遏制住东进在美国市场上大举扩张的势头。
3.获取对方知识产权
<经典案例>
【IBM VS 亚马逊】2006年10月IBM对亚马逊提出起诉，指控亚马逊侵犯了其一系列涉及在一个交互网络上存储数据和通过一个电子目录定购物品等技术专利。两个月后，亚马逊提出反诉，声称IBM的WebSphere应用服务器侵犯了它的专利。最终双方以交叉许可达成了和解协议。
诉讼解读：
在知识广泛分布的大背景下，一个企业很难做到自己开发出所有技术，而完全独立于其他非自身技术，发展更多的是需要企业间技术的融合和互补，这个时候原告就可以对被告拥有的某项感兴趣的专利采取先发制人手段，通过诉讼迫使对方以交叉许可等途径达成和解，以获得预期想要的专利技术。
第二部分 侵权诉讼的提出与应对
侵权诉讼是知识产权诉讼中最为常见的类型与手段。傅钢律师结合多年执业经验指出，作为原告提出侵权诉讼，与作为被告应对侵权诉讼时，企业的策略有着本质的不同。
侵权诉讼的提出
侵权诉讼的提出包括以下过程：
起诉时间的选择包括以下几种情况：
诉讼目标和实现方式包括：
诉讼请求包括以下几类：
· 停止侵权
· 消除影响
· 损害赔偿
证据收集：
诉前措施：
1.诉前停止侵权
权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其相关知识产权专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
请求诉前停止侵权可以有效防止侵权范围的扩大以及判决之后难以执行。
2.诉前财产保全
侵权诉讼的应对
诉前：详细调查
（一）应该调查对方权利的有效性。既通过专利或商标检索等确认对方的专利权、著作权、商标权是否存在、是否有效，看看能否主张对方的权利不存在。
（二）应该调查自己是否真的存在侵权和违约等。对企业是否侵权做到心中有数，对诉讼是大有裨益的。
诉中：积极应对
（一）利用各种法定事由进行抗辩，如著作权的合理使用。
（二）有理有节，软硬并施，强调在诉讼的各个阶段促成和解。
（三）提出反击——确认不侵权之诉。
新型诉讼——确认不侵权之诉：
1.权利人向他人发出侵犯专利权的警告
2.被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼
3.被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼
时，因此也不构成侵权。
诉后：引以为鉴
·成立专门的知识产权机构，建立知识产权信息中心收集知识产权信息，构建知识产权保护网，通过知识产权信息中心，对相关的产品作分类管理。
·使全体员工参与知识产权保护工作。全面提升所有员工的知识产权保护意识，将其融入到工作的方方面面，并成为日常的工作准则。
·提升创新与研发能力，力求拥有自己的自主知识产权。例如，提高专利申请率并设置专利网战略，通过不断改进原有技术而获得网状的专利保护范围。
第三部分 将知识产权诉讼转化为发展机遇
知识产权的运用策略是企业商业策略的系统中的一部分，知识产权诉讼是企业知识产权的经营手段和策略之一。企业通过利用知识产权的诉讼的法规规则，在法律允许范围内最大限度地发挥本企业知识产权优势，借以开拓市场：一方面消弱竞争对手的竞争能力，另一方面增加自身的经济利益。
将知识产权诉讼转为商业策略：
傅钢律师图文并茂、条理清晰，具有极强的实战参考价值的报告获得了现场听众的热烈反响。许多听众纷纷结合自身企业的现实情况提出问题，与傅钢律师进行了生动的互动。
本次沙龙信息丰富，紧跟最新泛娱乐产业发展动态，贴近法务工作实际，加强了泛娱乐产业从业者的联系，与会者均表示收获满满、受益匪浅。