【案例报告】市场主体在使用他人获取的信息时要遵循公认的商业道德
市场主体在使用他人获取的信息时要遵循公认的商业道德
——上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司不正当竞争案
【判决要点】
当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，本院认为其已经超过必要的限度，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态。
上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）
被上诉人（原审原告）：上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称“汉涛公司”）
原审被告：上海杰图软件技术有限公司
来源：上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书
【案情简介】
汉涛公司经营的大众点评网(www.dianping.com)创建于2003年4月。汉涛公司为经营大众点评网，投入了大量经营成本。大众点评网收集了大量商户信息，并吸引大量消费者通过真实体验发布点评信息。百度公司是百度地图(map.baidu.com)和百度知道(zhidao.baidu.com)的经营者，杰图公司是城市吧街景地图(www.city8.com)的经营者。汉涛公司发现，百度公司存在以下不正当竞争行为：一、在百度地图、百度知道中抄袭、复制大众点评网点评信息。二、属于知名服务特有名称，百度公司网站使用“大众点评”等标识，属于擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为。三、双方不存在合作关系，但百度地图光放微博在某次回复中声称存在合作关系，该回复构成虚假宣传。杰图公司与百度公司有深度合作关系，扩大了百度公司的侵权范围，与百度公司构成共同侵权。
汉涛公司遂向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼，一审判决百度公司停止以不正当的方式使用汉涛公司运营的大众点评网的点评信息并赔偿相关损失。百度公司不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。
【判决观察】
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案各方的主要争议体现在五个方面，分述如下：
一、关于百度公司使用大众点评网点评信息是否构成不正当竞争
（一）百度公司和汉涛公司是否存在竞争关系
一审法院认为，对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。大众点评网和百度地图都为用户提供LBS服务（Location Based Services，即基于位置的服务）和O2O服务（Online To Offline，即线上到线下的服务），两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。此外，百度公司通过搜索技术从大众点评网等网站获取信息，并将搜索引擎抓取的信息直接提供给网络用户，其和大众点评网一样都向网络用户提供商户信息和点评信息，百度公司不仅是搜索服务提供商，还是内容提供商。
（二）汉涛公司是否因百度公司的竞争行为而受到损害
一审法院认为，百度公司使用了部分大众点评网的点评信息，如大众点评网某商户可能有几千条点评信息，百度地图使用了其中的几百条或者几十条信息。按照常识，网络用户通常不会完整查看某商户的几百条甚至几千条点评信息后才作出选择，网络用户通过几十条甚至十几条评论就足以作出选择。虽然百度地图中设置了指向大众点评网的链接，但由于百度地图中的每一条点评信息都是完整的，用户并不需要再去大众点评网查看该信息。百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会导致大众点评网的流量减少。百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。百度公司大量使用大众点评网点评信息的行为，会给汉涛公司造成损害。此外，当网络用户使用百度搜索商户名称时，百度公司通过百度知道直接向用户提供来自大众点评网的点评信息，将一些想获取点评信息的网络用户导流到百度知道，即百度公司通过百度知道代替大众点评网向公众提供信息。百度知道上述使用方式，也会截取大众点评网的流量，给汉涛公司造成损害。
（三）百度公司的行为是否具有不正当性
一审法院认为，对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑以下因素：涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势；信息获取的难易程度和成本付出；对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益；竞争对手使用信息的方式和范围。针对本案百度公司使用大众点评网点评信息的行为是否具有不正当性，一审法院分析如下：
第一，大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。大众点评网真正的优势在于其提供消费者真实的消费体验报告即用户点评。潜在的消费者可以通过点评获取有关商户服务、价格、环境等方面的真实信息，帮助其在同类商家中作出选择。
第二，汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本，网站上的点评信息是其长期经营的成果。点评类网站很难在短期内积累足够多的用户点评，因为每一条点评都需要由用户亲自撰写。点评类网站具有集聚效应，即网站商户覆盖面越广，用户点评越多，越能吸引更多的网络用户参与点评，也越能吸引消费者到该网站查找信息。此类网站，在开办的早期通常只有投入而没有收益，甚至需要额外支付费用吸引用户发布点评。只有网站的浏览量达到一定的数量，网站才有可能通过广告、团购等途径获取收益。
第三，大众点评网的点评信息由网络用户发布，网络用户自愿在大众点评网发布点评信息，汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律禁止性规定，也不违背公认的商业道德。通过法律维护点评信息使用市场的正当竞争秩序，有利于鼓励经营者创新业务模式，投入成本改善消费者福祉。相反，将没有经营者再愿意投入巨额成本进行类似的创新性、基础性的工作，从而抑制经营者创新的动力。
第四，在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下，百度公司通过技术手段，从大众点评网等网站获取点评信息，用于充实自己的百度地图和百度知道。百度公司此种使用方式，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害。正是基于上述综合考虑，一审法院认为，百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性。
百度公司辩称，大众点评网的Robots协议允许百度公司抓取其网站的信息，故百度公司的行为不构成不正当竞争。一审法院确认，本案中，百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息，百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。百度公司拥有强大的技术能力及领先的市场地位，若不对百度公司使用其他网站信息的方式依法进行合理规制，其完全可以凭借技术优势和市场地位，以极低的成本攫取其他网站的成果，达到排挤竞争对手的目的。
二、关于百度公司对案外人微博的回复行为是否构成虚假宣传
一审法院认为，结合“叶立鹤”所发的微博，“百度地图”回复称“我们现在是合作关系”，按照通常理解，会以为百度公司使用大众点评网的内容已经经过了汉涛公司的许可。因此，“百度地图”官方微博该回复确实可能会使阅读该微博的用户产生误解。但并非所有可能导致误解的言行均构成虚假宣传。
结合本案的具体情况，一审法院认为，百度公司的该行为尚不构成虚假宣传。
三、关于百度公司使用“大众点评”等标识是否构成擅自使用知名服务特有名称。（略）
四、关于杰图公司是否与百度公司构成共同侵权。（略）
五、关于百度公司应承担的民事责任
关于赔偿损失，汉涛公司主张，根据汉涛公司的营业成本，考虑到大众点评网绝大部分点评内容和相关信息均被侵权，主张赔偿金9,000万元。一审法院综合考虑百度地图和百度知道的市场地位、百度公司使用涉案点评信息的方式和范围、涉案不正当竞争行为的持续时间、百度公司在本案诉讼过程中仍未停止不正当竞争行为、网站从用户直接获取点评信息的难易程度等因素，酌情确定赔偿金额。一审法院根据公证的合理性、必要性等因素，酌情支持公证费、打印费和复印费3万元。关于律师费，一审法院酌定20万元。
综上所述，一审法院判决：一、百度公司于判决生效之日起立即停止以不正当的方式使用汉涛公司运营的大众点评网的点评信息；二、百度公司于判决生效之日起十日内赔偿汉涛公司经济损失300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用23万元；三、驳回汉涛公司的其余诉讼请求。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点有二，分述如下：
一、百度公司实施的被控行为是否构成不正当竞争行为
（一）汉涛公司的利益是否因百度公司的行为受到损害
汉涛公司依据其网站上的用户点评信息获取利益并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，其以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当的方式侵害其正当权益。
本院查明的事实表明，仅汉涛公司公证抽取的百度地图商户中，就有784家商户使用的评论信息中超过75%的比例来自大众点评网。就提供用户评论信息而言，百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。
（二）百度公司的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德
本案中，大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。百度公司未经汉涛公司的许可，在其百度地图和百度知道产品中进行大量使用，这种行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”。
本院认为，当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
在判断百度公司的行为是否违反商业道德时，应综合考虑以下几个因素：
1.百度公司的行为是否具有积极的效果。如果经营者是完全攫取他人劳动成果，提供同质化的服务，这种行为对于创新和促进市场竞争没有任何积极意义，有悖商业道德。本案中，当用户在百度地图上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。
2.百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度。本案中，汉涛公司对涉案信息的获取付出了巨大的劳动，具有可获得法律保护的权益，而百度公司的竞争行为亦具有一定的积极效果，在此情况下应当对两者的利益进行一定平衡。百度公司在使用来自大众点评网的评论信息时，理想状态下应当遵循“最少、必要”的原则，即采取对汉涛公司损害最小的措施。本案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，本院认为其已经超过必要的限度，首先，如前所述，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务。其次，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。
3.百度公司超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就本案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。
4.百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。本院认为，垂直搜索并未意味着技术本身可以作为豁免当事人法律责任的依据。本案中百度公司使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围，其以垂直搜索技术决定了信息使用方式而可免责的抗辩意见，本院不予采纳。
综上所述，百度公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。百度公司的相关上诉请求，本院不予支持。
二、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理
一审法院综合考虑了百度地图、百度知道两款产品的市场地位、百度公司使用信息的方式和范围、被控不正当竞争行为的持续时间以及汉涛公司获取点评信息的难易程度，其考虑因素已较为全面，据此酌情确定的赔偿数额在合理范围之内，本院予以维持。
综上所述，百度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。
声明：
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