编者按：
近日，自媒体“差评”被推上舆论的风口，差评君因为“洗稿”的黑历史被拖出来吊打。然而，在一个相关案件中，法院并没有认定差评君抄袭。然而，差评真的没有抄袭吗？洗稿是怎么伴随互联网内容产业产生的？知识产权从业者该怎样看待“洗稿”……
一. 一次意外败诉
霍炬应该会意外自己在诉差评（杭州麻瓜网络）侵权案中败诉。至少从霍炬主动公开诉讼以及邀请旁听审判来说，霍炬不仅很重视而且对诉讼结果有信心，直到一审判决驳回要求认定全部诉讼请求。霍炬随即向杭州中院提起上诉，最终却以撤诉让一审判决生效。
这场诉讼不仅把程序员KOL霍炬和风头甚劲、收割流量无数的新媒体差评推到法庭两边，也让互联网行业和内容产业都关注的抄袭/洗稿从痛点变成焦点。有点出人意外的是霍炬败诉不但引发网络科技媒体的集体反弹，还顺带把近来舆论运势不佳的腾讯卷了进来。媒体刚刚爆出腾讯爆出投资差评的消息，刚刚还在抨击差评的媒体大号以Keso、三表、 PW、长庚科技为首，纷纷把键盘留给了刚办完差评股东变更登记的腾讯爸爸。
《大如藏獒》、《给腾讯一个差评》等迅速转满朋友圈，仿佛成为《腾讯没有梦想》的舆论续集。突然又被炮火覆盖的腾讯迅速反应，马化腾半夜在朋友圈表示“原为效率而下放一些小额投资权给业务部门。目前看业务团队并没有做好尽责调查，我们会负责任解决好”。第二天腾讯官方宣布将重启投资尽职调查，如确认与原则不符将由腾讯兴趣内容基金（TOPIC）与差评协商退股。
这场意外败诉引起的轩然大波把一次法律程序的结束变成了舆论战争的开始。差评在腾讯宣布重启调查和退股意向后也被推到无法回避的险地，不回应纵然可以维持粉丝热度但对融资形势和公司发展也必然带来不利。两天以来差评发布了一系列文章为自己辩护，表示法院判决足以证明自己没有抄袭。同时三表和36氪等批评差评的公号下挤满了恶语相加的留言，PW氪甚至表示网站受到流量攻击。
5月27日，差评发布了看上去像是道歉信的《TO BE BETTER》，但这封道歉开头就总结自己的反击成果：
“截止26号晚8点，我们的六条内容得到了76万次的阅读，近5万的点赞和12611条的用户留言；在微博上，我们虽然只推了一篇文章，但也收到了7650次转发，7431次评论和19797次点赞”，“…内心有点震惊，冷静下来也有点惶恐。真的非常感动，非常感谢我们差评的所有用户，感谢公司里的所有同事，感谢身边的朋友，同事们的朋友，感谢所有合作方，感谢这两天给予帮助和鼓励的所有朋友。”，“…在憋了一天一夜后，晚上的文章内容，所有的作者包括我在内都非常激动，非常的热血。”
差评不服，这场抄袭引发的战争还在继续。
二. 怎样判断抄袭
抄袭/洗稿是整个事件的核心。
抄袭需要个案评价，差评和一批科技媒体正在持续的抄袭争议无法一次性讨论，我们只能针对霍炬诉差评的两篇文章进行比对和分析。对比之前有一个很难下结论的问题，就是抄袭的定义。
洗稿、抄袭包括剽窃，实际是对同样行为的不同表达方式。
1990年版《著作权法》曾有禁止“剽窃、抄袭”的表述，2001年修订版《著作权法》第46条只保留禁止“剽窃”。事实上在著作权相关行政法规和司法解释中并没有对剽窃下定义，只有国家版权局版权管理司在上个世纪曾在一篇对认定抄袭行为的答复中表示“抄袭、剽窃，是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有”。
答复中对抄袭比较有代表性的表述为“从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭”。
思想和表达是著作权法中的核心概念。虽然要区分思想和表达并不是容易的，但各国著作权法/版权法从法理到法条规定，都认为版权法不保护思想而保护对思想的表达。一般认为思想是指事实本身或者抽象的观念，比如事件、公理、公式或者抽象学术观点。思想应该属于共有领域，而表达则是不同人对思想独立的表述方式，属于法律保护的范围。
根据思想和表达两分法的基本原则，抄袭是指对他人独创性表达的照抄或改头换面的窃取。如果两篇作品中仅仅表述的事实本身或观点相似，就不构成抄袭也不构成侵权。
抄袭的判断没有绝对公式，而需要依赖法官在具体个案中的认定。也就是说法官需要基于对双方举证的认知、以及对于写作规律的认知，在这两个前提基础上做出对是否存在抄袭行为的事实判断，然后再适用法律规定进行裁判。
抄袭通常是一项隐蔽但后果可能很恶劣的行为。不经许可的转载只要如实标注原作者，也就算猥亵。那么洗稿/抄袭则是完全把别人的作品窃为己有，是更严重的强奸了。抄袭侵害的不仅是原文作者的财产性权利，也侵害了作者署名的精神权利。
三. 法院为何认定差评没有抄袭
感谢法治周末平影影提供杭州余杭法院的涉案一审判决书，书航兄提供涉案两部文章的链接，本文才得以有分析的基本依据。
霍炬原文是发表在先的《Telegram传奇：俄罗斯富豪、黑客高手、极权和阴谋…》（下称传奇文），差评被诉的文章是《把扎克伯格秒成渣的社交网络真巨头，就是这么帅！》（下称帅文）。
霍炬代理律师主张被告构成侵权的主要理由是：
两篇文章共有19处相似点；霍炬文介绍主角PavelDurov从产品到在俄国和美国的经历以及趣闻，全文依次采用了倒叙，正叙，插叙等手法。霍炬律师并认为差评的文章无论是内容、结构、叙述手法上与原告文完全一致。
差评方律师主要反驳理由是：
两篇文章虽然都叙述PavelDurov，但是侧重点、表达方式不同；差评文章是自行参考国内外关于Pavel Durov的报道并独立创作的，与原告文章无关。
法院在判决中认为：
“虽然两篇文章存在18处情节相似，但该18处情节本就是主人公的真实经历，属公知素材，且两篇文章就该18个情节所采用的表达方式也不同，原告就18个情节也未进行独创性的编排，况且被告文章的叙述方式与原告文章也不完全相同，至于个别语句相同也达不到实质性相似程度，因此，原告主张被告侵害其著作权依据不足，其主张不成立。”
客观的说，法院判决不论是援引法律还是事实分析都是有理有据的。仔细阅读双方对比文章，有很多事例可以佐证法院观点：
1、两篇文章风格完全不同
霍炬的文章偏重技术分析，在自媒体中已属于行文规范。差评的文章迎合年轻读者的阅读方式，大量使用随意方式的口语；
2、对相同事实的表述方法有较大不同
对比例1：
原告文章：
“Nikolai设计的协议MTProto极其优秀，兼具数学和工程之美，它的加密基础非常完善……Telegram的特色就是快，它的快体现在各方面，不仅仅是协议本身精简造成的传输速度快，Telegram在各平台上的实现几乎都是从最底层的简单API实现，几乎不使用常见的库，而是自己实现所有界面控件。”
被告文章：
“Telegram的slogan就是比其他所有的IM应用都要快，一方面他的代码兼具数学和工程之美，由于精简高效所所以传输速度快。其次，Telegram几乎不使用库，在各平台上都是通过最底层的简单API实现。”
对比例2：
原告文章：
“这些言论就算在美国都有点惊世骇俗，比如建议俄罗斯废除货币之类…一些颇有乌托邦色彩的言论。”
被告文章：
“非常有意思，他经常发表一些惊世骇俗的观点：比如，俄罗斯应该废除货币。还发表了无政府资本主义宣言。”
总体来说，我觉得霍炬选择差评的这篇文章做炮击目标可以，但提起诉讼就有风险了，可能是对困难估计不足。描述既定事实类作品题材撞车是常见的，法院对这类纠纷判决会采取谨慎态度，避免形成判决先例影响对不同作者创作同类题材的自由度。
四. 差评真的没有抄袭么？
差评理直气壮的拿判决书证明自己没有抄袭。根据霍炬和差评涉及争议的两篇文章从头分析，尽管可以支持判决大部分观点但未必会得出和判决一样的结论。决定不同结论的，可能只是一两个关键观点的差异。
1、差评君真的没有接触过霍炬文章？
霍炬在诉讼中最有力的证据是在自己的《传奇》文中使用了完全原创的“最底层的简单API实现”与“兼具数学和工程之美”两句表达。霍炬认为这两句表达是为了防止被抄袭而创造带有语病的短句。我倒觉得这两句表达并无实质语病，原告也只需要证明自己原创而未经他人使用就够了。
余杭法院在一审判决书中认为原被告文章相同的语句很少，“至于个别语句相同（全文）也达不到实质性相似程度”。判决逻辑在这里出现了一个问题，这两个所谓病句或独特表达当然不可能证明两篇文章实质相似，但是被告在庭审中表示“在创作之前没有接触过霍炬的文章”，这就和双方在同一个主题的文章中使用两个完全相同且全网检索不到其他人使用的独创表达（霍炬表示通过搜索引擎搜索这两个短句只有差评和霍炬两篇文章使用）的事实相冲突，被告的说法实际是不可能的。
也就是说，请差评先不要回答是否构成侵权，请告诉大家这是不是巧合，告诉大家差评君真的在创作这篇文章过程中从未读过霍炬的原文。
审理商业秘密纠纷的司法实践采取接触+相似的原则。如果被告先接触商业秘密再主张通过其它途径独立获得，这种抗辩是不被法院接受的。版权纠纷审理同样参考接触+相似规则，被告接触过原告作品是推定存在抄袭的依据之一，虽然还不是唯一依据。如果存在接触和相似而被告又无法举证其它证明独创的事实，抄袭的可能性就接近高度盖然。
2、有限表达足以抗辩么？
我们承认思想和事实本身不受保护。根据法理和来自司法实践的总结，单纯事实消息或（事实的）有限表达、援引在先其他作品是不侵权的合法抗辩事由。
首先，差评提供了霍炬以外对PavelDurov的几篇外媒报道，表示自己是参考这些外媒而不是霍炬的文章来写。猜测差评的作者大概是生活在国外，所以在网络和语言上通览外媒都毫无障碍，却连唾手可得的霍炬文章也视而不见。
其次，不要急于认定表达有限。
即使对一个固定的人物或事实，不同人的表述也是不同的。事实是一回事，解读是另一回事，尤其对焦点人物的解读当然可以多样化。
不同版本的拿破仑传，可以津津乐道于情色艳事，可以赞叹战略棋局的天纵奇才，可以批评毫无节制导致覆辙的勃勃野心；同样写马斯克，你可以说他是天才，也可以认为他是独裁者和暴君，或者可以认为他是狂妄症患者。
Pavel Durov不是一块平板玻璃，而是骨骼清奇、有独特道德抱负和政治理想的任性天才。对这样一个性格和行为细节丰富的特异标本，可读性和可写性都很丰富，除了大家都关注的情节外还会有大量的细节和不同解读。
另外还注意到霍炬提到本来准备就Pavel Durov的传奇故事连续写文章（你倒是写呀，反正不付费我等着读），这说明Pavel Durov的传奇性格与经历完全可以在多篇文章用不同事实来分析，并不存在事实和表达有限，至少在线索选择、搭配和表述上肯定有多样空间。
3、事实重合是因为巧合么？
值得注意的是霍炬的文章和差评的文章在体量上相差很多，基本是霍炬传奇文的6800字对差评帅文的1600字，接近5：1。差评文章显然是高度浓缩的简写版，正常情况的简写即使在基本事实有限的情况下也会有所侧重和删减。但是我们却看到差评1600字的文章囊括了霍炬6800字文章表述19处事实中的18处，除了创办VK、Telegram以及对抗俄罗斯当局等基本事实外，连移动办公室这样的细节也都覆盖了。差评文章唯一简略的只是霍炬文章对Telegram大量的技术分析，如果这一部分也复复制过来抄袭就有些明显了。
如果一个作者对一个非常有趣的题材悉心收集了全面的材料却只写了1600字，是不符合写作规律的。这就像买了一辆阿斯顿马丁却不上高速公路而在家门口兜一圈风。一个合理的解释就是反正都是拿来的，不需要费心思考主题、观点、逻辑，把材料按最符合读者胃口的方式拼装就可以了。
差评在诉讼中提供了据说是自己参考的海外媒体报道。如果要说明问题，应该把霍炬文章、海外媒体报道以及差评的文章的全部事实列表对比，看一下被告文章和哪一篇最接近。如果在没有见过霍炬文章情况下仍然和传奇文最接近，就又要请差评来解释哪里来的巧合。
总结一下，差评的这篇涉案文章实际是一篇洗稿水平已入佳境的经典。差评写作时主要参考霍炬的文章，但聪明的摘取其中事实骨架，加入少量第三方文字信息（如主人公在意大利都灵渡过童年，在出生地圣彼得堡念大学），检索了更多的图片，最后把原稿新闻体的叙述换成了讨巧读者的语言风格。
不能不说差评洗稿还是有工匠精神的，不但严肃认真的规避了几乎所有和原文完全相同的表述方式，还在风格上迎合了读者的口味和喜好。这就像用别人的面粉、鸡蛋和黄油做成蛋糕自己卖，别说用户看不出，连母鸡都不一定知道蛋糕里的是自己下的蛋。
补充一句，像差评这样高水平的抄袭或许可以算抄袭界良心，更多的抄袭是简单粗暴的搬运。差评之所以引起媒体公愤主要原因在其影响力较大，原创群体担心差评不停抄袭还能不停壮大会成为内容行业的巨大负面示范，而差评拿胜诉判决凭险据守绝不承认抄袭进一步刺激了和媒体的对立。
五. 抄袭启示录
只要创作能产生价值，就当然会有抄袭。
抄袭并不是新鲜事物，但互联网和内容产业崛起给了抄袭发展新的可能。
互联网曾经长期是轻模式和纯平台的天下，内容行业的高投入、长周期以及不确定的回报和互联网平台模式格格不入。移动网络的发展终于让互联网商业模式发生重大变化，京东代表的重模式和Netflix代表的平台深度嵌入产业链的模式，意味着内容产业新生命周期的到来。
内容不仅是平台模式的延伸和辅助，而且反向成为平台模式的竞争工具。作为中国互联网近年来最成功的一匹黑马，今日头条就通过分配机制吸引内容入驻，进而通过控制越来越集中的内容开始挑战社交超级平台。
重新焕发的内容产业对自媒体和平台来说都是巨大的机会。腾讯积极布局自媒体的意图明显是寄希望收获未来内容行业的头部，并且在收割流量同时牢牢控制社交+内容+渠道的生态闭环。而对自媒体来则意味着微小个体能够在巨头割据的互联网获得新的机会，同道大叔、量子云等的成功证明自媒体在广告变现这样每天不停的辛苦活之外还有整体变现的巨大机会。
创作本身就意味投入和风险，既要辛苦做内容又要短平快保证10万+，于是抄袭成为甚至部分传统媒体在内很多媒体的默认选项。但抄袭也是有段位的，段位越高风险越小，越刺激读者多巴胺和荷尔蒙，越能获得超过原作的流量。
差评显然是高段位的洗稿，洗的很漂亮也很勤奋，以致在被群起批评后差评粉丝甚至差评自己的辩护逻辑都如出一端：你们都说我家差评抄袭，可你们知道差评有多努力么？
然而，努力就会改变抄袭的事实么？蛋糕做的再好，还是靠偷来的鸡蛋。
听到一种观点非常有趣，认为抄袭其实是在保证作者权利和满足用户需求之间的平衡机制。用户当然有权利要求获得更多优秀内容，但创作是阅读的基础和根本前提，只有充分保护创作的权利才能有效激励更多作品和更多传播。如果连禁止抄袭的权利也无法保证，创作动力就会被洗稿的冲突取代，随之必然削弱原创从而降低阅读。
通过霍炬诉差评的案例可以看出抄袭的判断有多困难。认定高水平的抄袭，需要通过大量素材分析和对写作规律的理解，在文字形式之外推理是否存在大量技术修饰后的抄袭。对抄袭的司法裁判也会长期保持一定的克制，避免过于模糊和个性化的认定为独立创作造成风险。
一方面抄袭难以认定，另一方面大量资本持续涌入强烈刺激，可以预见和抄袭的对抗会是一个长期而曲折的过程。
（本位为授权发布，未经许可不得转载）
编者附言
根据最新消息，差评方面发布声明称，差评团队已决定将主动退还腾讯相关投资，并在周末向腾讯表达了这一意向。差评称，腾讯已接受我们的这一决定。差评团队认为，在完成新一轮版权规范之前，接受腾讯投资并不合适。差评团队将努力独立发展，并吸取教训，在版权和原创保护领域，承担更大的责任。
“知识产权那点事”今天同时发布文中所述“霍炬与杭州麻瓜网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案”一审民事判决书（（2016）浙0110民初315号），有兴趣的读者可以查看。
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