袁博：“少林七十二绝技”可以构成“商业秘密”吗？

“少林七十二绝技”可以构成“商业秘密”吗？

——浅谈关于“商业秘密”的三个认识误区

文/袁博  同济大学

商场如战场，在风云变幻的商业竞争中生存下来并跻身前列，这样的成功企业往往有不为人所知的管理经验或者技术优势。为了能够在白云苍狗的竞争形势中始终立于不败之地，将这些核心信息作为商业秘密固定下来并加以保护，就成为经营者的必然选择。

那么，什么是“商业秘密”？如何有效地保卫这些得来不易的商业秘密呢？

由于很多企业对商业秘密的规则并不熟悉，因此很多经营者往往容易走入误区，在可能发生的诉讼中往往难以取得预期的法律效果。因此，要打赢商业秘密保卫战，首先要了解商业秘密。

以下具体谈谈关于“商业秘密”的三个认识误区。

认识误区一：“少林绝技”难以被主张为“商业秘密”

例如（本例纯属虚构），张三是习武之人，一次在深山练武时在某山洞墙壁上发现了抗倭名将俞大猷在古籍中提及的南少林失传已久的“少林绝技”，于是张三背诵口诀后武艺大增，并以此为基础创设门派，开办武校，门徒众多。那么，这种绝技可以主张为“商业秘密”吗？

对此，一种观点认为，对于某一绝版古籍记载的技术或者经营信息，当该古籍消失在人们视野中较长时间时，尽管所记载的相关信息已经远离人们的“公知”范围，看似具有“秘密性”，但由于该信息已成为公共资源的组成部分，不应被古籍信息持有人独占。换言之，“当某一主体主张商业秘密的‘非公知性’时，相应的技术或经营信息必须是该主体创造性劳动或合法继受他人创造性劳动的成果，对理应属于他人或公共领域的经营信息，即使当前的相关公众并不知悉，也不应简单认定为‘非公知信息’”。

笔者认为，上述观点值得商榷。商业秘密的“秘密性”的确指的是没有进入公有领域的公知性信息，但是，这种“公知性”强调的是不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得，因此，对于类似绝版古籍中记载的信息，的确曾经在古代公共领域出现过，但是世易时移，早已无法从如今的公知领域或者行业常识中轻易获得，因此并不能简单的认为其丧失了“秘密性”。

另一方面，对于多数的“商业秘密”，的确源自经营主体“创造性劳动或合法继受他人创造性劳动的成果”，但并不绝对。

例如，某公司不慎将其公司的经营秘密公开到网络某一论坛上，在发觉后迅速删除，但仍被某一公司注意到，于是也将相关信息用于本公司的运营并取得丰厚商业利润，并对其采取了保密措施。

不难看出，尽管后一公司并非自己创造出了该商业秘密，也非通过传统的商业交易的方式继受取得该秘密，但却是通过合法途径取得，因此并不妨碍自己取得的信息仍然构成“商业秘密”。

认识误区二：“商业秘密”一旦公开情节即不再受法律保护

例如（本例纯属虚构），李四是某高科技公司员工，因为对单位领导不满，于是在地铁车厢内大声口述该公司某涉及高端技术信息的商业秘密。事后查明，车厢内乘客较少且均为普通市民，没有证据表明有人掌握或传播了相关秘密信息。

对此，一种种观点认为，尽管如此，该商业秘密应视为已经进入公有领域，丧失了“秘密性”。

笔者认为，上述观点实质上混淆了商业秘密的“公开”和专利技术方案在申请日前的“公开”， 值得商榷。很多人不知道的是，商业秘密的“公开”和专利申请的技术方案的“公开”，既有相似之处，更有显著不同。从法律性质和举证规则上，商业秘密的“公开”和专利技术方案的“公开”，存在着根本的不同。从法律性质上来说，商业秘密的“公开”，是一种实质、客观的“公开”，而专利技术方案的“公开”，是一种形式的、拟制的“公开”。这二者的区别，就在于商业秘密的“公开”是可以用相反证据和事实推翻的，而专利技术方案的“公开”一旦被法律认定，就不可推翻。

以下试举一例：某项专利技术方案，在申请发明专利前，经审查员检索，获知在西部某省非常偏僻的一个县图书馆有一本上世纪五十年代出版的图书记载了相同的技术方案，但该图书据查全国仅存有一本（就在该图书馆），且该书自出版后直接收藏入馆没有借阅记录。那么，该项专利技术方案是否已“公开”？

这道题显然是为了考察专利申请前的“公开”的含义。该题的参考答案认为该项专利技术方案已经“公开”，这是因为，专利技术方案在申请日之前的“公开”，是一种法律拟制的状态，而所谓的“拟制”，是一种法律推定的状态，只要这种状态达成（即任何不特定的公众都有机会进入该县图书馆借阅该图书），即拟制为已“公开”，即使有相反事实（没有借阅记录），也不能推翻结论，这一点在《审查指南》中是这样表述的：如果有证据证明发明者（或设计者）或者获知者以出版方式向公众传播了该技术（或设计），从而，公众中想要得知该技术（或设计）的任何人就能够通过其得知该（技术），应当认定该技术（或设计）已经公开。

但是，如果将这道题中的专利技术方案换成商业秘密，结论却可能完全不同。

如前文所述，商业秘密的“公开”是一种事实状态和客观状态，是可以用相反事实推翻的。还是沿用上个例子，如果某个权利人主张的商业秘密，如果经审查发现在西部某省非常偏僻的一个县图书馆有一本上世纪五十年代出版的图书记载了相同的商业秘密内容，但该图书据查全国仅存有一本（就在该图书馆），且该书自出版后没有借阅记录，也没有其他证据表明该商业秘密因为出版而泄露从而为公众所知，那么，就并不必然破坏商业秘密的“秘密性”，换言之，尽管该商业秘密公开在一个出版物上，但是却可以用相反事实（即“客观上没有被不特定公众知晓”，因为全国仅存有一本，且该书自出版后没有借阅记录，也没有其他证据表明该商业秘密因为出版而被实际公开）来推翻结论。

认识误区三：“商业秘密”中的信息必须是“有用”的

例如，在药品研发中，某医药厂发现某一药品中有几种物质是无效成分。那么，这一信息是否构成“商业秘密”？

对此，一种观点认为，由于商业秘密的传统构成必须要求有“价值性”，因此，不能直接带来经济效益的技术信息，不能构成商业秘密。

笔者认为，上述观点值得商榷。

修订后的《反不正当竞争法》将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然，这一修改，将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件，非常科学。

这是因为，商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。

一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值。例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的弯路，同样具有值得保护的经济价值，同样应当受到反不正当竞争法的保护。

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