从一场知识产权的“混战” 谈 著作权、专利权、商标权的冲突与对抗
摘要
一个看似普通的大闸蟹礼盒，集著作权、外观设计专利权、商标权于一身，三家企业围绕各自的权利展开了一场旷日持久的“混战”。这三种权利之间是否存在冲突？三家企业在以后的生产销售过程中又该何去何从，才能守住自己的阵地，又不逾越红线？笔者力争抽丝剥茧，探索“混战”中的出路。
【关键字】知识产权 著作权 专利权 商标权 冲突 对抗
一、前言
2019年2月1日，中美双方为期两天的高级别贸易磋商落下帷幕。据美国贸易代表报告称此次磋商已取得“实质性”进展。 此次磋商由中国国务院副总理刘鹤带领中方团队与美国贸易代表莱特希泽带领的美方团队在华盛顿进行，内容包括贸易平衡、技术转让、知识产权保护、双向实施机制等双方共同关心的问题。双方高度重视知识产权保护和技术转让问题，同意进一步加强合作。
中国的改革开放已经历了40年，经济社会发生了深刻的变化，传统的靠劳动力堆砌的生产经营模式已无法适应新常态下的激烈竞争，战场已从体力层面转移到了智力层面。而知识产权作为企业在智力层面的核心成果，充分利用并善加保护就显得尤为重要。
二、案件背景
A企业于2012年9月创作了“螃蟹美术图”，并于2013年9月在版权局进行了作品登记。该作品的载体是一个大闸蟹包装盒（见附图一），特征是：上部印有醒目的“九五至尊”及“精品”的文字，配有龙的图案，下部有大闸蟹的图案和黑色的“大闸蟹”的艺术字。A企业曾于2012年9月委托某厂家生产该种大闸蟹包装盒并投入市场。
（附图一）
B企业于2014年9月申请了三款“大闸蟹包装盒”的外观设计专利，计作大闸蟹包装盒（一）、大闸蟹包装盒（二）（见附图二）和大闸蟹包装盒（三）（见附图三），并于2015年2月至3月分别获得授权。特征是：大闸蟹包装盒（一）和大闸蟹包装盒（二）的上部印有醒目的“九五至尊”及“陽澄湖、阳澄湖特产”的文字，两边配有龙的图案，下部有大闸蟹的图案和黑色的“大闸蟹”的艺术字；大闸蟹包装盒（三）的上部印有“金秋至尊蟹礼”的文字和“大闸蟹”的艺术字，下部还印有醒目的“璀璨盛礼”的文字。2015年9月，B企业将外观设计专利授权给第三人使用并收取费用。另，B企业还于2016年10月取得了“璀璨盛礼”的注册商标，核定使用商品第31类，含甲壳动物（活的）。
（附图二）
（附图三）
C企业于2015年8月和2017年9月受他人委托生产了一批大闸蟹包装盒（见附图四），并投入市场。相应的作品登记证书显示创作完成日期为2013年6月，登记日期为2016年8月。特征是：印有醒目的“金秋至尊蟹礼”的文字，周围印有花朵图案，下部有醒目的“璀璨盛礼”文字。
（附图四）
案件一
2016年11月，A企业将B企业诉至法院，认为B企业申请外观设计专利大闸蟹包装盒（一）、大闸蟹包装盒（二）并授权给第三人使用的行为侵犯了其著作权，要求赔偿经济损失。B企业辩称，A企业的图片不具有独创性，不构成著作权法保护的作品；B企业使用的是自身的专利产品，与A企业的图片有相似之处但不相同，不构成侵权。最终，法院一审和二审均支持了A企业的主张。
案件二
2016年8月，B企业将C企业诉至法院，认为C企业于2015年8月生产的大闸蟹包装盒侵犯了B企业大闸蟹包装盒（三）的外观设计专利，要求赔偿经济损失。C企业辩称，该外观设计专利在申请日之前已存在他人美术作品著作权，故实施的为现有设计，不构成侵权。此案一审和二审均支持了B企业的主张。
案件三
2017年9月，B企业向市场监督管理部门举报，认为C企业当月生产的大闸蟹包装盒侵犯了B企业的“璀璨盛礼”商标权，调查中C企业提出，其是依据委托人提供的作品登记证书进行生产，但最终市场监督管理部门仍作了侵权认定。
至此，法院和执法机关认定，上述三个案件中被诉产品与原告产品在特征性文字和图案上构成近似，对被告（当事人）提出的自身拥有的外观设计专利、著作权虽无权作无效判定，但侵权行为均成立。
三、法理分析
现在的问题是，关于上述系列案件中的著作权、专利权和商标权是否存在冲突和对抗，对此存在两种观点。
持肯定论的人认为，在《专利法》第二十三条及相应的司法解释中描述“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”，《商标法》第九条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，相当于已经肯定了冲突的可能性，系列案件中，三种权利集合于同一种产品，因为某种权利的存在导致了其他权利的无法实现，使三家企业均陷入了权利的纠纷，无法再进行原有产品的生产，也体现了现实矛盾，故存在冲突和对抗。
持否定意见的人认为，三种权利所体现的法益不同，不能认为是冲突，只能算是重叠保护，只要依据权利实现的先后顺序就能判断权利行使的优先级。
笔者认为，要想理清这一困惑，首先必须弄清楚一个问题：著作权、外观设计专利权和商标权保护的客体分别是什么。关于三种权利的定义，《著作权法》、《专利法》、《商标法》中已明示，本文不再赘述。如果把各自法条所体现的权利特征提炼出来，刨去保护途径、保护期限、保护区域等形式上的区别不谈，就三种权利保护的客体，笔者认为可以作如下归纳：
著作权是在文学、艺术、和科学领域内进行创作，所产生的智力成果附带的权利，特征是“独创性”；外观设计专利是具有一定特点和美感的工业产品设计，特征是“排他性”；商标则是为了将自己的商品与他人的商品做标志性的区别，特征是“显著性”。
就案件中的大闸蟹包装盒，若要做权利的分割，著作权是将其作为一件作品，保护其背后的发表、署名、修改、复制、发行等人身权和财产权；外观设计专利是将包装盒作为有一定实用性的工业产品，保护设计上的独占权；而商标权就相对容易区分了，“璀璨盛礼”作为其显著的符号，保护的其实是内容物——大闸蟹，而前两种权利保护的均是包装盒本身。
由此，可以看出三种权利体现的法益的确不同，但是，当三种权利同时作用于同一物体时，最终会聚焦到同样的经济利益上，使得企业无法正常生产原有的产品，的确产生了矛盾点。故笔者认为，所谓的三种权利的冲突，并非保护法益的冲突，实为保护效果的冲突，此种关系导致了三种权利看似矛盾，实则不存在法理上的对抗性。案例也印证了这一观点，在庭审中用一种权利直接去抗辩另一种权利都以失败告终，而应该尽力挖掘自身权利背后所证明的客观事实。
在案件一中，被告强调专利的目的不应该是用专利权去打败著作权，而是应把重心放在阐明专利设计中的构思、描绘、修改、成型等原始创作过程上，从而证明自己对产品设计的“独创性”，由于著作权不具有雷同层面的排他性，只要被告能充分证明“独创性”，对于哪件作品创作在前、是否雷同的抗辩则可以一笔带过。
在案件二中，被告在出示作品登记证书后，也应该把抗辩重心转移到《专利法》第二十三条“为公众所知的”现有设计上（在先权），即不仅要证明设计在原告之前，还要证明在不特定的多数人群中所知。
案件三中，商标作为一种显著性的标志较易从包装盒的设计中剥离，保护的是商标与大闸蟹之间的关联，经依法注册的商标拥有专用权，即便事先其他人拥有包装盒整体的著作权，也不构成《商标法》第九条的在先权或第五十九条的先用权冲突，毕竟，对于公众而言，“认牌”和“认包装”是两个概念。
四、探索出路
对于生产型企业来说，单纯的理论分析当然是远远不够的，维系正常的生产经营才是立足之道。三个企业在以后的产品生产中应当如何摆脱纠纷，步入正轨呢？
笔者认为，不妨按照从后往前，从易到难的顺序，还是从较易剥离的商标权入手。“璀璨盛礼”作为B企业第31类商品的注册商标，C企业应避免在同一种商品或类似商品上使用，同时在接受委托时考察委托人的权利证明，或者签订知识产权方面的约定条款。在著作权层面，B企业应当用自己的创意另行构思，重新设计包装盒，不仅是为了规避侵权风险，更重要的是，要想有好的销路，最终还是要拿出自己特征性的产品。作为A企业，虽然取得了作品的著作权并成功维权，但著作权并不具有雷同层面的排他性，作品登记也不属于行政许可，要想更好地保护知识产权，申请外观设计专利的效果尤佳。当然，即便产品没有著作权、专利权和商标权的加持，有权一方仍可利用《反不正当竞争法》中禁止混淆的条款来维权。
可见，随着我国知识产权保护体系的逐步完善， “山寨”、“蹭热点”的方式早晚要走进死胡同，而漠视知识产权的做法也会导致自身被追究侵权责任并付出经济代价，企业要想长久的发展壮大，只有自力更生、开动脑筋、不断创新，并采用合适的知识产权形式保护自身的发明创造，才能在大浪淘沙的市场中独树一帜。
（注：为保护当事人隐私，明晰案件框架，本文隐去了当事人的真实名称，并对案情进行了提炼，或与真实案情存在细微出入，但不影响法理分析）
黄思思
无锡市锡山区市场监督管理局鹅湖分局副分局长
公职律师
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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