会议实录 | 网络游戏视听作品保护路径研讨会

自2021年6月1日起施行的新《著作权法》修订亮点之一是将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一为“视听作品”。2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》中也引入了“视听作品”的概念。新《著作权法》施行后，关于视听作品所涵盖的具体范围和保护边界，如何判断作品是否属于视听作品，以及视听作品与电影、类电作品的异同等问题，都值得仔细研究。而对于网络游戏产业，从首例游戏画面被认定为类电作品的“奇迹MU案”伊始，司法审判中不时出现通过类电作品来保护网络游戏画面的案例，对此需要仔细研判各类游戏的适用条件。在“视听作品”取代类电作品后，法律对网络游戏保护的影响也值得关注。

有鉴于此，2021年6月11日，“网络游戏类视听作品保护路径暨新《著作权法》施行研讨会”在上海市浦东新区举行。本次研讨会由上海市版权协会、上海知识产权研究所主办，上海自贸区版权服务中心、中国（上海）自由贸易试验区知识产权协会协办，来自同济大学、上海大学、华东政法大学等高校的学者，来自检察院、上海市文化和旅游执法总队、上海市版权局、上海市版权协会的实务专家，以及来自盛趣游戏、网易等公司的法律实务工作者参加了此次研讨会。

本文特此整理研讨会上各位嘉宾发言的主要观点。

主持人：

  游闽键  

上海市版权协会 副会长兼秘书长

2020年11月11日新著作权法修订完毕，6月1日起施行，其中有一个突出的亮点在于把电影和类电作品改为了视听作品，刑法修正案（十一）中也引入了相应的概念。因此，今天我们要探讨的是关于视听作品的相关问题。

研讨会致辞

  张  宏  

上海市版权协会 会长

本次会议的主题是网络游戏作品的保护，网络游戏市场体量庞大，其中市场、法律、监管、保护等问题，需要引起重视。关于视听录制品的概念，在近来生效的《视听表演北京条约》中有规定，而视听作品，在今年6月1日起正式施行的著作权法中有所体现，他们的概念有区别，但也有些共通之处。视听作品已经通过立法由概念进入实际保护及司法实践中，本次研讨会的价值在于厘清视听作品保护的概念和边界，在依法施策的前提下，探索视听作品保护的法律框架及路径。

  吴瑾君  

上海市版权局 副调研员

分享主题：产业发展中的网络游戏保护

2005年起，每年6月到10月国家版权局等四部门会联合开展打击网络侵权盗版的“剑网行动”。今年的“剑网行动”也即将启动，今年的工作重点在于强化网络监测平台治理，严厉打击短视频、网络直播等领域的侵权问题。随着新著作权法的实施，行政执法的力度也会增强。

从企业角度，引导企业加强知识产权保护也是版权局工作的重要内容。网络游戏是整个网络产业的增长点，版权侵权也是如影随形。特别是网络游戏的侵权、合理使用、担责等方面的问题，需要大家进行进一步的探讨。

  马浩广  

盛趣游戏法务副总裁

分享主题：网络游戏侵权演变及司法保护的转变

盛趣游戏是国内领先的网络游戏研发商及运营商，旗下《热血传奇》见证了我国网络游戏侵权的演变及知识产权保护的发展历程。

以《热血传奇》为例，2010年以前，一直是“盗用源代码”类型的侵权盗版，随着技术的发展逐步出现了大量侵权的“网页游戏”和“手机游戏”，并在2020年前后发展出新型的“三端互通”侵权游戏。对于源代码不相似的新型侵权，传统的将网络游戏仅能作为计算机软件进行司法保护的思路有较大的局限性，侵权者无法受到应有的制裁。本次上海市公检法办理的“江南传奇”私服案，可以说是国内网游以视听作品保护刑事第一案，是国内针对网游开发引擎侵权的刑事第一案及国内针对三端互通侵权网游类型的第一案，我们认为，未来以计算机软件进行司法保护的路径以外，网络游戏运行形成的动态画面可构成著作权法修订后的视听作品并可以予以刑事打击，将为业内树立知识产权保护的新标杆。

  何  丹 

网易游戏高级法律顾问

分享主题：游戏作品的类型认定

回顾过往的网络游戏著作权保护典型案例，司法实践中对网络游戏著作权保护主要有两种思路，根据原告的主张，可以对游戏整体或部分进行保护，被拆分的游戏元素，可能属于不同的著作权保护客体。另外，连续动态画面，如果符合类电作品构成要件的，可以加以保护。

新施行的著作权法，删除了电影作品和类电作品这一类型，新增了视听作品类型，突破了对制作方式和载体的限制，可能更有利于对新型作品的保护，具体运用需要等待法律条文中更加具体和明确的定义。

  袁真富  

上海大学知识产权学院院长

分享主题：视听作品的定义和范围

结合《视听作品国际注册条约》、英国和美国的版权法，可以对视听作品未来立法定义的可能性进行探讨：首先，关于“摄制”要件的废除；其次，关于视听作品的“固定性”，这涉及现场直播所形成的连续画面是否能够被认定为视听作品等问题。

新法权属视野下的视听作品至少有两种理解：一是视听作品扩大了范围，包括了“电影作品+类电作品”之外的视听作品。二是视听作品没有扩大旧法“电影作品+类电作品”的范围，但把“类电作品”拆分成了“电视剧作品+电视剧之外的视听作品”。

   王勉青  

上海大学知识产权学院教授

分享主题：网络游戏的作品性

网游是否为视听作品的前提是，它是否构成作品？构成什么作品？这要看其是否具有独创性表达，并根据现有作品类型分析是否构成电影和类电作品。关于电影作品的独创性要求，法律和实践都重视的是该作品的表现形式和表达结果。

网游是否当然构成视听作品？“视听作品”要求是画面、声音、一定介质载体的组合。网络游戏与视听作品二者的共同点表现在：都是依存于电子设备的介质；都有动画效果；都可以具有网络属性；都具有一定情节。区别点在于：网络游戏具有人机互动性；具有操作性和对抗性；具有一定的游戏规则。随着游戏产业市场规模不断扩大，游戏的自身特质会成为保护路径的重点，未来也可能成为独立的作品类型。

  陈绍玲  

华东政法大学副教授

分享主题：游戏作品的著作权归属

游戏作为视听作品，是指游戏创造性的部分作为视听作品进行部分保护，而游戏的核心是算法和玩法，很难用著作权法来保护。将游戏作为作品保护，掩盖了游戏算法、玩法的实质，可能导致对于游戏的过度保护。

电影具有演绎作品和合作作品的双重属性，但如果作为两种作品都进行保护，会产生授权等环节的混乱。修法后，《著作权法》第十七条第二款“前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定”。而连续画面的作者很难与投资人达成实际约定，游戏中表演利用同理，可能产生权利的归属和分配上的问题。

  房长缨  

宝山区人民检察院副检察长

分享主题：从新著作权法与刑法修正案（十一）的衔接看民刑交织的问题

著作权法对于视听作品很难构成完整的保护，游戏的算法和规则并不包括在内。对刑事案件而言，刑法修正案（十一）增加了视听作品的保护，但目前只能比照电影、音乐、美术作品等，尚未形成成熟的对视听作品构成要件、鉴定方式的评价指标。

侵权和犯罪系一般性的承继关系，但侵权不一定成为认定犯罪的必要条件。知识产权法是私法，民法和刑法是交叉关系。刑法里的犯罪形态在民法里不一定被认定为侵权。侵权商品尚未出售，不侵权，但不等于不犯罪，要从公共秩序角度来评判，这是刑法独立价值判断的体现。

  陈  萍

上海市文化和旅游执法总队三处处长

从行政执法的角度，国家版权局每年都有“剑网行动”，其中网络游戏的侵权是专项整治的一个重点领域。主要的整治方向，一是抄袭换皮类页游戏，许多是未经批准擅自运营的游戏，即无版号游戏；第二是直播未经授权的网络游戏。修法以后，今年的“剑网行动”已经把网络直播纳入重点执法内容，其中也包括游戏的直播。希望将来通过行政执法的介入，后续会为学术研究提供更多案例。

  傅  钢  

上海协力律师事务所管理合伙人

分享主题：客体制度的调整于IP创新与运营的影响

IP的价值如何实现，作品所面向的是欣赏者、还是创作者？这个问题涉及到两种客体类型化的路径之争——网游保护从分散性保护到认定类电的整体保护。第一种是创作过程角度，采用拆分保护模式；第二种是表现形式角度，采用整体保护模式。

从著作权法角度看，游戏程序代码并非面向作品受众的表达，外在表达决定了客体的市场价值及经济利益，这要求对作品的保护应当着重于表现形式。新修订的著作权法明确了作品客体化路径中表现形式的优先地位，有利于打击替换代码、换皮抄袭、洗稿等侵权模式，保护基于IP的原创作品。

  张伟君  

同济大学法学院教授

著作权法实施条例中对电影/类电作品的定义中，只有“连续画面组成”才是真正的核心要件。作品的定义与是否固定在介质上无关，“固定在一定介质上”是权利人起诉时的证据要件。视听作品的关键在于连续画面，离开连续画面主张视听作品，就背离了视听作品的基本含义。

如果游戏的“独立元素”可以构成独立的作品，那么即使游戏用视听作品进行整体保护，也并不会否定对于其中独立的元素保护。即使网络游戏用视听作品“整体”保护，也不意味着网络游戏中所有元素都可以按照视听作品获得保护。另外，游戏主张著作权保护，要根据被告的具体行为来确定原告主张权利的基础。

总结

  游闽键  

上海市版权协会 副会长兼秘书长

此次研讨会融合了学术界、实务界、产业界的观点，各位嘉宾从自身角度出发，就网络游戏类视听作品保护路径展开讨论，贡献了许多真知灼见。感谢各位嘉宾对会议的支持，针对网络游戏保护的新问题，我们将继续策划，深入研讨。

会议围绕“视听作品”的概念及认定要件、新《著作权法》下的“视听作品”与“类电作品”的异同、网络游戏被认定为“视听作品”的考虑因素、网络游戏作为“视听作品”的前提下，如何认定侵犯著作权罪中的“复制发行”行为等理论和实务热点问题展开研讨，以期促进我国网络游戏行业的健康发展。

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