《解释四》中的“股东代表诉讼”丨理论前沿

2016年4月12日，最高院发布《最高院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下称《解释四》），其中第五部分是关于“直接诉讼与股东代表诉讼案件”的解释（以下称第五部分）。

一、《公司法》关于“股东代表诉讼”

1、“股东代表诉讼”根源——《公司法》第一百四十九条：

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、“股东代表诉讼”依据——《公司法》第一百五十一条：

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

二、《解释四》关于“股东代表诉讼”

《解释四》第五部分主要是针对“股东代表诉讼案件”在司法实践中如何运用的细化，更为重要是厘清了该类案件在审判实践中诉讼主体的“诉讼地位”，以及为了避免诉累的“胜诉利益处置”（第三十五条）、代表诉讼因代表性的特点而在“诉讼中的调解”对调解有效性的特别规定（第三十四条）等。

我们认为，《公司法》第一百五十一条规定的是“股东代表诉讼”；《解释四》第五部分的标题应删除“直接诉讼”而直接列明“股东代表诉讼案件”更为合适。

法务部在读研《解释四》“关于直接诉讼与股东代表诉讼案件”规定的基础之上，提出自己相关见解，与大家分享探讨。

（一）诉讼主体

1、原告的主体资格

《解释四》第五部分在诉讼主体资格方面主要是列明了不同情况下谁应列为原告提起诉讼，主要的划分如下：

（1）依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，公司为原告，由公司监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人；

（2）依据公司法第一百五十一条第二款起诉的，即公司的监事、监事会或者董事、董事会不作为的情况下和“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东为原告，公司应当作为第三人参加诉讼；

（3）股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告；

（4）“判决对未参加诉讼的股东发生法律效力”，即其他股东不能就同样的事实和理由，再次起诉要求被告承担责任。

《解释四》第三十条“诉讼地位”的规定，为实践中股东代表诉讼案件中诉讼主体的诉讼地位的列明作出了规定，但我们对于三十条第一款“由公司监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人”的规定持有不同的见解。

（1）诉讼代表人的存在是以共同诉讼制度为基础，是所有参与诉讼的当事人推选出来的，代表参与诉讼当事人的意思表示，而股东代表诉讼，并不存在共同诉讼基础。

（2）诉讼代表人的基本条件是案件的当事人，故公司监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人的，应该是案件的当事人，即也应该是案件的原告才有作为诉讼代表人的可能行。为此适用《解释四》在第三十条第一款时，公司和监事会负责人、监事或者董事长、执行董事应列为共同原告。

（3）我们认为依据公司法第一百五十一条第一款起诉时没有必要将原告的主体复杂化，监事、监事会或者董事、董事会提起诉讼的前提是股东的请求权，只要监事、监事会负责人或者执行董事、董事长作为原告起诉时将股东的要求其起诉的书面请求作为证据，则其就有权提起股东代表诉讼案件。

2、董事、监事、高级管理人员、他人的范围和定义

《解释四》第三十一条第一款将对董事、监事、高级管理人员的范围扩大至全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。

对此，法务部认为，将董事、监事、高级管理人员扩大到全资子公司范围内，并不具有合理性且容易造成理解上偏差。

（1）公司和子公司之间在法律关系上系相互独立的主体，子公司同样有董事、监事、高级管理人员的设置。当然不排除在实践中，公司的董事、监事、高级管理人员和子公司的人员会有重合，但从其对外实施的行为是可以判断出其是代表子公司还是公司行为。

（2）当子公司的董事、监事、高级管理人员或者他人损害子公司利益时，公司作为唯一的股东当然有权要求监事或者董事按照公司法第一百五十一第一款起诉，或者在第一百五十一第二款的情形下，直接以公司作为原告起诉。当然，损害子公司的利益从某种角度上考虑也是损害作为股东的公司利益，但是从相互独立的法律关系上，不应将两者混淆，《解释四》在第三十五条“胜诉利益处置”第二款也规定“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。

（3）当子公司的董事、监事、高级管理人员损害的是公司利益时，其完全可以按照公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，来维护公司的利益。

3、公司替代原告

《解释四》第三十三条提出了“公司替代原告”的规定，即“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。”

法务部认为，《解释四》第三十三条的规定具有一定的新颖性和合理性。

股东代表诉讼案件，胜诉利益归属于公司，在公司作为胜诉利益的受益方有权以原告的名义继续诉讼；当然，股东和公司的利益在一定程度还是有分歧的，股东系从自身角度上认为被告的行为损害了公司的利益，同时不难看出若是以股东名义作为原告提起的诉讼时，在一定程度上可以反映出公司的监事（会）、董事会、或者执行董事已经不作为了，公司已经可能无法代表股东利益诉讼，法院在此充分尊重了起诉股东的利益，“在应当征得股东的同意”后公司才可以替代股东诉讼。

（二）判决的效力

股东代表诉讼的核心系股东代表公司向损害公司利益的主体诉讼，胜诉利益的归属自然为公司所有，故《解释四第》三十五条“胜诉利益处置”的规定，明确了原告的诉请必须要求被告向公司承担民事责任。

在保证起诉股东利益的同时，《解释四》第三十五条第三款规定了“股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。”

我们认为，该条规定具有创新性，同时也保护了起诉股东的利益。但在诉讼中发生的如评估费、公证费等费用系可以由承担败诉的被告承担，故建议《解释四》在该条的规定上可以进一步明确系在诉讼程序中不应由被告承担部分的合理支出可以由公司承担，对于普通大众在理解和适用该条款时，更有可操作性。

（三）诉讼中的调解

《解释四》第三十四条规定：“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。”

这是对“诉讼中的调解”作出的相关解释。法务部认为，该条也是颇有新意同时也兼具合理性。

股东代表诉讼的利益归属公司，判决对其他的股东也有约束力。该条在赋予了原告可以和被告调解的基础上，也充分尊重其他股东的利益，达成的调解协议应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。因此我们认为法院在判决时只有在原告出具股东会或者股东大会通过调解协议的决议议时，才能以调解方式结案，否则应依法予以判决。而该条也可考虑到了有限责任公司股东会决议作出需要一定的时间、程序，在有限责任公司人数相对较少的情况下，赋予有限责任公司“未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。”的规定，使得审判实践更具有效率。

综上，我们认为《解释四》第五部分关于直接诉讼与股东代表诉讼案件的解释还是颇有新意的，在一定程度上厘清了实践操作中的不明之处。