投资协议丨如何设置“董事会一票否决权”

不管是在PE、VC或是其他形式的投资中，投资人在追求利润的同时往往都会想方设法的降低投资风险。投资人为了避免信息不对称以及出于资金安全考虑，一般会在投资协议中设定若干“保护性条款”，其中之一就是要求自己委派的董事在董事会表决过程中对某些重大事项的决策拥有“一票否决权”。

“董事会一票否决权”一般是指股东在公司章程中约定，某一个或者数个董事对董事会决议的事项享有一票否决权，其本质是强调董事会决议必须经过某一个或者数个董事的一致同意，方可有效通过。

“董事会一票否决权”对于董事会传统的“一人一票”的表决机制产生了极大的冲击，使得拥有较少股权比例的投资人在公司重大事项的表决方面拥有了“黄金一票”，极大的掌握了公司决策的“主动权”。他们通过委派董事实现对目标公司董事会的控制，进而实现对目标公司的控制。

“董事会一票否决权”在日常投资协议条款中可谓司空见惯，作为一项重要的投资人“保护性条款”，值得我们深入研究。

一、能否在董事会表决机制中设置“一票否决权”

《公司法》第四十八条第三款和第一百一十一条第二款对于有限责任公司和股份有限公司董事会的表决均规定为：“董事会决议的表决，实行一人一票。”显然，“一票否决权”将对于董事会传统的“一人一票”的表决机制产生极大的冲击。能否在董事会表决机制中设置“一票否决权”成为研究的首要问题。而对于这一问题的研究，在有限责任公司和股份有限公司之间又存在着截然不同的情况。

1、有限责任公司可在董事会表决机制中设置“一票否决权”

首先，在有限责任公司董事会表决机制中设置“一票否决权”具有相应的法律依据。

《公司法》第四十八条规定了有限责任公司的董事会议事方式和表决程序：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”根据其中“除本法有规定的外，由公司章程规定”，《公司法》将有限责任公司董事会的表决方式和表决程序交由股东在章程中自主约定。据此，我们认为，有限责任公司可在章程中自主约定董事会的议事规则，而通过公司章程赋予投资人委派的董事在董事会上享有“一票否决权”符合《公司法》的规定。

其次，在有限责任公司董事会表决机制中设置“一票否决权”符合有限责任公司人合性特征。

众所周知，有限责任公司最基本的特征就是其人合性和资合性的统一，特别是人合性。我国公司法除对董事会会议记录和董事会决议表决票数分配的规定外，其他均留给公司股东就董事会的议事方式和表决程序通过公司章程加以约定。

我们认为，有限责任公司是封闭性公司，高度的人合性赋予了股东更多的自治权，允许股东在公司的议事规则和表决程序上做出自主约定符合有限公司的特征。赋予有限责任公司董事“一票否决权”是有限责任公司人合性的应有之义。

2、股份有限公司不能在董事会表决机制中设置“一票否决权”

《公司法》第一百一十一条规定了股份有限公司的董事会议事规则：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”与有限责任公司相比较，《公司法》此处对于股份有限公司的规定中并未出现“除本法有规定的外，由公司章程规定”的字样。显然，在董事会表决机制方面《公司法》对于两者有着不同的理论基础和规范限制。

《公司法》规定股份有限公司的董事会所作出的有效决议，应满足董事会有过半数的董事参加，且必须经全体董事（非与会董事）的过半数通过才能形成，可见，《公司法》并不允许股东就股份有限公司董事会的表决方式自主约定。

据此，我们认为，股份有限责任公司是开放式公司，需要更注重保护公众利益，对于组织机构的表决权机制的运作，必须符合法律规定，不允许股东自由约定。因此，在股份有限公司的董事会中设置“一票否决权”缺乏相应的理论基础。

二、董事会“一票否决权”的适用边界

（一）董事会“一票否决权”可表决的事项

如果允许有限责任公司董事会在表决机制中设置“一票否决权”，那么，对于哪些表决事项可以适用“一票否决权”呢？是不是投资人只要与原股东达成一致意见，就可以要求在全部董事会通过的事项中均拥有一票否决权呢？

我们认为，董事会中“一票否决权”的适用职权范围有其边界，该“适用职权范围的边界”应以《公司法》第四十六条规定的职权范围为界，不可无限扩大。

通常在投资协议中，投资人会要求在以下事项方面享有“一票否决权”：

（1）修改公司章程及章程性文件

（2）增加或减少公司注册资本；

（3）公司的解散、清算、分立、收购、兼并及重组或变更公司形式；

（4）公司变更经营范围；

（5）公司进行任何超过【 】万元的境内外投资；

（6）向股东进行股息分配、利润分配；

（7）股权转让；

（8）经董事会批准的商业计划和预算外任何单独超过[ ]万元人民币或每季度累计超过[ ]万元人民币的支出合同签署；

（9）公司增加或减少董事会成员的数量，变更董事会的职权；

（10）公司为第三方提供任何保证或担保，以及其它可能产生或有负债的行为；

……

从上述约定条款中不难发现，投资协议中关于董事重大事项一票否决权的条款，常常会有如“修改公司章程、公司增资或者减少注册资本、公司的合并和分立、向股东进行股息分配、利润分配”等应由股东会行使职权的约定，股东会能否授权董事会行使股东会的职权，这样约定的效力如何？

在（2013）沪一中民四(商)终字第822号公司决议效力确认纠纷一案中，一审法院认为“关于股东会作出的将利润分配的决定权授权给董事会的决议。公司法关于股东会职权之规定正是主要规范公司权力在不同机关之分配，以及各机关行使这些权力之要件，以形成运作有序之公司治理架构，而这类规则因为只涉及公司内部之权利分配，应为任意性规范，且这类规则并不涉及第三人利益。而公司通过股东会议决议将股东会权利下放给董事会，是其自由意志发挥作用之法律空间，也是行使其自身权利之一种方式，法律无权也没有必要加以干涉。况且，《公司法》第38条第一款第（11）项和第47条规定的“公司章程规定的其他职权”作为兜底条款，也为公司通过股东会决议赋予董事会其他权利保留了必要之法律空间。故本案中B公司股东会限缩自身之部分职权而将其授权董事会行使，并不实质违背股东会职权之性质。B公司股东会职权的限缩也不构成对股东表决权及股东知情权等股东权利的侵害，且该决议是以绝对多数决之形式通过，在程序上亦不违反公司法之规定，因此应认定B公司作出的上述两份系争股东会决议均合法有效”；二审改判认为“资产收益是公司股东享有的根本权利之一，应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案，即使存在不按照出资比例分取红利的情况，也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。现15时股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题，并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案，股东会均表示认可”，该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何，即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论，也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损，故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为，一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权，因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效。”

根据上述判决内容，并对比《公司法》第三十七条对股东会职权的规定、第四十六条对董事会职权的规定、第四十九条对经理职权的规定，我们认为股东会不能将股东会的职权授权董事会行使，且股东会也无权将董事会的职权上升到股东会行使。

1、从法条的行文表述理解：《公司法》第三十七条关于股东会职权的第十一项规定为“公司章程规定的其他职权”，《公司法》第四十六条关于董事会职权的第十一项规定同样是 “公司章程规定的其他职权”，而《公司法》第四十九条关于经理的职权的第二款规定为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，三处同样都是赋予了章程对公司组织机构职权的自主约定，但是在具体规定上却用了不一样的表述，对比上述法条我们可以得出，公司法中赋予章程对股东会、董事会职权的自主约定系“其他职权”，是应不包括第三十七条、第四十六条中第一至第十项职权的“其他职权”，第一至第十项的职权应为法定，不能赋予章程另行约定。

2、从保护股东的权利角度出发：《公司法》第三十七对于股东会职权的规定，是最关乎股东利益的切身权利，关系着公司的未来与发展，只有股东才有权就此行使表决权；而且若可以赋予董事会以表决股东所享有的权利，则可能造成代表三分之二以上表决权的大股东通过章程，将股东会行使的职权直接赋予代表大股东权利的董事会行使，从而直接剥夺了小股东的表决权。

3、从公司的治理结构出发：股东会是权力机构，董事会对股东会负责，经理对董事会负责，三个组织机构组成了完整有效的公司治理结构。若公司的股东可以自主约定股东会的权利由董事会行使，或者董事会的职权由股东会行使，则公司组织机构的分立就没有存在的意义，这不是现代公司治理的应有之义。

因此，我们认为,股东会和董事会的职权边界应当是确定的，不允许随意限缩或者扩张。同时，《公司法》第三十七条对股东会职权的规定、第四十六条对董事会职权的规定是强制性规定，若投资协议中赋予投资人委派的董事，在行使应有股东会行使的职权上以一票否决权约定，可能会基于违法强制性法律法规而无效。

（二）“一票否决权”的对外效力

投资协议中，董事会“一票否决权”可表决事项除了本应由股东会行使的职权外，通常还会包括对于其他事项的约定，这些约定的效力如何？实践操作中是否存在什么风险？

在上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第330号“奇虎三六零软件（北京）有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷”一案中，法院结合投资协议的内容和章程条款的约定，认为：1、各方已经将《投资协议书》的关于一票否决权的内容事项添加至章程的条款中，但章程条款仅表述“根据协议添加至此处”，外部人员并不知晓《投资协议书》的内容，因此很难理解“根据协议添加至此处”的具体内容；2、赋予奇虎三六零公司对一些事项，包括股权转让的一票否决权，系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件，这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果，符合当时股东的真实意思表示，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可。3、因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰，在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映，胡喆并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文告知过奇虎三六零公司对于股权转让事项拥有否决权，也无证据证明蒋学文与胡喆存在恶意串通的情形，从维护商事交易安全考虑，应遵循商事外观主义原则，对善意第三人的信赖利益应予保护，老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。最终，二审法院维持原判，股东胡喆持有股的老友计公司37.2%的股权变更登记至蒋学文名下的工商变更登记手续，胡喆及奇虎三六零公司应予协助。

通过法院的判决，我们可以较为清晰准确的回答上文提出的问题：

1、投资协议系双方真实意思的合意，在未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，协议是真实有效的。

2、投资协议只能约束协议各方，为保证投资方利益的落实，应尽量将协议的内容落实到公司章程上，尽量通过章程的公示效力来保护投资方的利益。

3、 鉴于章程仍然属于公司内部文件，无法对抗善意第三人，投资方仍存在风险。在最高院公报案例“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷上诉案”中，法院认为：有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。

综上，我们认为，为确保投资人委派的董事在公司重大事项上“一票否决权”的有效适用，需要把握以下原则：

1、投资协议中对于董事可以表决的重大事项应作出符合《公司法》第四十六条对于董事会职权的约定，不能随意扩大董事会的职权，尤其是将原本应由股东会行使的职权限缩授权董事会行使。

2、投资人应将投资协议中对于董事所享有的职权在章程上予以明确，章程是公司的最高宪法，同时具有一定的对外公示效力，只有在章程上明确约定董事会的职权才能起到对外公示效力，一定程度上保证投资方的利益。

三、董事会“一票否决权”对企业上市挂牌审批的影响

众所周知，随着PE基金在企业上市挂牌前的融资过程中扮演着越来越重要的角色，拟挂牌上市企业董事会表决机制中设置“一票否决权”的情况极为普遍。由于首发规则及挂牌规则均要求企业做到股权清晰稳定，而涉及股权的“对赌协议”，往往可能带来上市挂牌之后的重大股权变动，这是证监会所不允许的。董事会“一票否决权”安排为上市审核的禁区，必须在上市前予以进行清理。

企业上市挂牌成为股份公司，为公众型公司。如前文所述，《公司法》规定股份公司董事会的表决规则为“董事会决议的表决，实行一人一票”、“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”，不允许股东通过章程自由约定，因此在企业成为股份公司的同时，董事会一票否决权的约定可能会因为违反强制性法律法规而无效。

因此，企业若转制为股份公司或者上市挂牌，应对董事会“一票否决权”条款做出清理。一般在终止“一票否决权”，并出具声明称不存在可能引起公司股权结构发生重大变化的协议或安排，公司方能完成上市挂牌。

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