公司章程与设立协议效力适用规则丨专题研究
对于一般有限责任公司而言，公司章程是公司设立之必备文件，而设立协议则是任意性文件，并非家家都有。公司章程与设立协议在效力范围等诸多方面存在差异。一般情况下，公司章程是股东根据设立协议内容制定，其内容与设立协议具有一致性，并不存在适用的效力冲突问题。但是，实践中常有公司章程与设立协议条款内容不一致的情形，此时两者效力的适用规则显得尤为重要。
设立协议通常是股东在公司设立之初，为了确定各自间权利义务而签署的协议约定。设立协议属于合同法规范的范畴。公司章程一般则是股东根据设立协议的内容而制定，是公司法规定的公司设立必备文件。根据公司法的规定，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
由上可见，设立协议与公司章程并非一一对应的关系，两者亦不等同。设立协议规范的是股东间的权利义务关系，而公司章程则是公司的“宪法”，不仅对股东，还对公司本身以及董监高具有约束力。
一、设立协议对公司章程有补充作用
针对股东间权利义务事项，在公司章程未明确约定或约定不明时，设立协议对公司章程有补充作用。
案例索引
案号：
上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第996号
上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）终字第330号
案情简介：
奇虎三六零公司与老友计公司签署的投资协议中，约定奇虎三六零公司对于老友计公司包括任何股权的出售与转让等经营重大事项上享有“一票否决权”；但是在随后工商登记备案的公司章程中，并未明确提及奇虎三六零公司享有“一票否决权”，章程第十六条规定：董事会对所议事项作出的决定由二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；但以下事项的表决还需取得股东奇虎三六零公司委派的董事的书面同意方能通过:（根据协议添加至此处）。
争议焦点：
《投资协议书》中关于“一票否决权”的约定是否已被纳入老友计公司的章程内容。
法院裁判：
人民法院最终认为：奇虎三六零公司、老友计公司、胡喆及李某三方共同签订的《投资协议书》中约定：奇虎三六零公司对老友计公司从事包括“任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部”等行为均享有一票否决权。之后，老友计公司于同年6月13日制定的章程第十六条规定：董事会对所议事项作出的决定由二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；但以下事项的表决还需取得股东奇虎三六零公司委派的董事的书面同意方能通过：（根据协议添加至此处）。
由于各方在投资成立老友计公司过程中仅形成过《投资协议书》，并无其他协议，故章程第十六条中“根据协议添加至此处”应理解为将《投资协议书》的内容添加至该条款处。对于所涉《投资协议书》具体内容的认定，本院认为，《章程》中规定该部分事项应取得奇虎三六零公司委派董事的书面同意方能通过，反言之如董事不同意则不能通过，其目的及作用与《投资协议书》中奇虎三六零公司对相关事项可予一票否决的约定一致。故就老友计公司原股东之间而言，章程中“根据协议添加至此处”的内容能理解为奇虎三六零公司可行使一票否决权的相关内容，《投资协议书》的相关内容已纳入老友计公司的章程；但从老友计公司外部人员角度来看，由于并不知晓《投资协议书》的内容，因此很难理解“根据协议添加至此处”的具体内容。
法律评析：
从上述人民法院的最终裁判中，可以明晰的看出：在处理股东间权益事项时，在公司章程约定不明的情况下，设立协议的相关内容可以纳入公司章程。但是，公司外部人员无从知晓设立协议相关内容，因而，设立协议的内容具有股东间的“内部”属性。
二、在公司章程无相反规定的情况下，适用设立协议处理股东间权益事项
如前所述，公司章程和设立协议是两种完全不同的法律文件，规范对象及适用范围都有着极大的不同。在处理涉及股东间权益事项时，如果公司章程无相反规定，应当适用设立协议的约定来处理股东间权利义务。
网络案例：
某有限责任公司系23位自然人股东依法设立的公司，在设立之初，全体股东签订了发起人协议，其中约定若股东有违法犯罪行为，经2/3以上表决权的其他股东表决同意，即可将该股东除名，但公司章程对此并未载明。后因挪用公款罪，股东王某被依法判处2年有期徒刑。公司得知后即召开股东会，经代表71.4%表决权的其他股东同意，遂作出将王某除名的股东会决议。
王某收到该决议后表示不服，遂以公司违反公司章程规定内容作出该决议应属无效为由起诉至法院。
法院裁判：
一审法院经审理认为，发起人协议是发起人为设立公司而签订的有关发起人之间在设立公司过程中权利义务的协议，在公司依法成立后由公司章程替代其效力，成为公司自治的准则，因此虽然王某违反了发起人协议中的相关规定，但并未违法公司章程的规定，因公司章程是公司自治的根本规则，因此只要王某未违反公司章程的规定，公司即无根据和理由将其除名，遂判决公司的该决议无效。
二审法院经审理认为，发起人协议与公司章程并非前后替代的关系，发起人协议是股东为设立公司而约定的发起人之间权利义务的协议，其性质属于合同，应该属于合同法调整范围;公司章程是公司设立必备的程序，是公司设立过程中进行备案登记必不可少的文件，亦是公司治理的重要依据，更多的体现了商事行为，属于公司法调整范围。发起人协议与公司章程并非完全相同，一一对应的关系，发起人协议更多体现发起人之间的权利义务关系，而公司章程更多的体现公司与股东关系、公司治理等内容。因此两者并非前后替代关系，而是并行有效的关系，该公司依据发起人协议的约定将违反约定的股东王某除名的行为于法有据，程序合法，并无不当，属于有效行为，遂作出撤销一审判决，改判驳回王某起诉。
法律评析：
我们赞同二审裁判观点。无论是“公司设立后，设立协议即宣告失效”还是“公司设立后即由章程代替设立协议”的说法均于法无据。本案中，由于处理的是股东间权益事项，王某起诉要求确认公司决议无效，应当依法举证证明决议内容违反法律法规规定。事实上，王某非但无法证明决议内容违法，还有各股东间设立协议内容作证决议内容出处。设立协议与公司章程是并行有效的两种法律文件，并不存在着取代关系。在公司章程无相反规定的情况下，适用设立协议处理股东间权益事项。
三、在公司章程与设立协议冲突时，应以公司章程约定确定股东出资义务
股东出资义务是股东最为重要且基本的义务，这一义务既受设立协议的约束，又同时受到公司章程的约束。如果公司章程与设立协议对于股东的出资义务表述不一时，应当以哪个为准来确定股东出资义务呢？
我们认为，应以公司章程约定为准确定股东出资义务。这是由股东出资义务的对外公示属性决定的。
案例索引：
北京市延庆县人民法院（2011）延民初字第4403号
案情简介：
张广山、孟石成系朋友关系。双方曾协议约定合作成立尚时特公司。2009年8周4日，张广山与孟石成签署尚时特公司章程，章程约定由二人共同出资设立尚时特公司，股东孟石成认缴出资1万元，股东张广山认缴出资2万元，出资方式均为货币。验资报告显示孟石成实缴出资1万元，张广山实缴出资2万元。后张广山诉至法院，要求孟石成向尚时特公司缴纳出资96997. 02元及相应利息14290. 90元。
法院裁判：
人民法院认为：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，包括公司设立时的出资和公司增资时的出资，而股东履行出资义务的前提是其已经认缴出资。本案中，双方签署的尚时特公司章程是公司法规定的要式法律文件，效力及于公司成立后的整个存续期间。尚时特公司成立后，未增加注册资本，故孟石戍的出资义务仅为按期足额缴纳公司章程中约定的1万元货币出资。因张广山明确表示其向孟石成主张的出资数额中不包括公司章程中约定的孟石成认缴的1万元出资，故张广山要求孟石成向公司缴纳出资及相应利息的诉讼请求无法律依据并且不符合公司章程的约定，应予驳回。
法律评析：
在确定股东出资义务时，股东间设立协议是股东之间关于设立公司时的权利义务安排，本应优先适用。但股东出资义务的确定的更大意义在于其对外的公示效力。在本案中，由于尚时特公司按照公司章程的注册资本已经充实，各股东对于公司再无其他出资义务，因此原告的诉请无法得到支持。
另外，在中国科学院山西煤炭化学研究所与陕西秦晋煤气化工程设备有限公司专利权投资纠纷一案（最终在最高人民法院主持下各方达成了调解协议），陕西省高级人民法院在其作出的（2004）陕民三终字第18号民事判决中，对于股东煤化所出资义务的认定是：“秦晋公司的股东由华美公司、煤化所及三名自然人组成，秦晋公司各股东共同制定的公司章程及股东会决议均写明煤化所入股的是专利技术；煤化所与华美公司签订的协议，对秦晋公司不具有法律约束力，煤化所以此协议书的约定为依据，认为煤化所投资的是专利技术使用权与客观事实不符。”
事后组织的案件专家论证中，有观点认为：“关于秦晋公司成立前由华美公司与煤化所签订的《合作推广灰熔聚流化床粉煤气化技术协议书》，因该协议书实质系双方设立秦晋公司的“发起人协议”，虽然协议书中表述了“乙方（即煤化所）以技术使用权投资”，但是在成立公司的章程中改变为煤化所“以专利技术投资，折价32.4万元”，“发起人协议”的效力对协议双方权利义务的约定应以公司成立之日为分水岭，由原约定义务转为由股东共同签署的“章程”所约束的法定义务。“发起人协议”与公司成立的“章程”不一致的，应以章程的规定为准，这是《公司法》的基本原理。所以，应该认定煤化所对秦晋公司的专利技术投资是以章程的明确规定为准，即是产权意义上的专利技术投资，而不是“发起人协议”中所说的专利使用权出资。”
四、结论意见
以上分析可见，设立协议与公司章程的效力孰优孰劣不能一概而论，因两者的调整范围并不相同。我们认为，在“你有我无”的情形之下，公司章程与设立协议并不会存在冲突的问题；只有在两者均有约定时，才会产生冲突问题。在确定两者的效力适用规则时，应以“内外有别”作为判别标准：在处理股东间权责问题时，如公司章程无相反规定，则应适用设立协议相关约定；在公司章程亦有规定时，应当根据实际情况进行区分，判别股东真实意思表示。在处理股东出资等带有“对外”性质事项时，应当优先考虑适用公司章程相关规定。在公司章程规定不明或是无相关规定时，设立协议相关约定可以作为补充适用。
另外，需要提醒的是，对于中外合作经营企业的公司章程和设立协议的效力适用问题，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十条明确规定:“本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设立合作企业就相互之间的权利、义务关系达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业章程，是指按照合作企业合同的约定，经合作各方一致同意，约定合作企业的组织原则、经营管理方法等事项的书面文件。合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。合作各方可以不订立合作企业协议。”