我国现行上诉制度改革初探[@裸嘢李 ]

关键词：上诉制度；附条件三审终审；独立上诉权；上诉不加刑

摘  要：我国三部诉讼法在上诉制度上还存在不足之处，表现在：上诉审法院审理方式规定不明确；没有赋予公诉案件被害人的刑事上诉权；上诉不加刑原则未得到真正贯彻；不利于律师充分履行刑事辩护职能等。因此，应采取相应措施予以弥补。                                           

中图分类号 D951.1     文献标识码  A   文章编号 1000-59359（2000）-0083-04

目前，我国民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼均实行两审终审制度。在上诉审的审理方式方面，三部诉讼法对这一问题尽管在表述方式上不尽一致，但都肯定了上诉审可以实行书面审理，同时，在刑事诉讼中还规定了附条件的上诉不加刑原则。实践证明，两审终审制度以及附条件的上诉不加刑原则，在理论与实践中都存在着不少值得探讨的地方。笔者拟就审级制度、附条件的上诉不加刑原则、上诉审审理方式等问题，从司法实践的角度，提出不同看法，以就教于同仁。

一 我国现行上诉制度的弊端

《民事诉讼法》第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审理和两审终审制度。“《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审判行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”我国《人民法院组织法》对上诉制度也有相同的规定。上诉制度是指地方各级法院第一审裁判尚未发生法律效力时，上一级法院根据当事人的上诉或检察机关的抗诉对第一审法院的裁判所认定的事实是否正确、适用法律是否恰当、诉讼程序是否合法等方面进行审查，以保证案件正确处理的一种重要诉讼制度。

司法实践表明，建国后我国一直实行的二审终审上诉制度（三级二审和四级二审）。总的来说是成功的，但是我们也要看一不足之处。

（一）在上诉制度中，对上诉审法院审理方式规定不明确。对于第二审法院审理上诉案件，《民事诉讼法》规定的是“适用第一审普通程序”（第157第）。这一规定比较明确。《刑事诉讼法》则是“参照第一审程序的规定进行”（第195条）。这里的“参照”可理解为可参照可不参照；也可理解为必须按照第一审程序进行；还可理解为只要不违背原则，可以结合实际情况变通处理。而《行政诉讼法》则对此未作规定，让人无所适从。

（二）刑事上诉制度，没有赋予公诉案件被害人的刑事上诉权。公诉案件中，被害人是犯罪行为直接侵害人，与被告人有直接利害关系，被害人因此十分关注对被告人的处理结果。由于客观上存在非法干预或“关系网”的影响，主观上业务水平有高低以及其它主、客观情况，有的公诉案件，公诉人未必能真正代表和维护被害人的合法权益，有的一审判决未必能真正或完全依法惩罚犯罪分子。遇此情况，被害人则没有直接向上级人民法院陈述意见的机会和上诉的权力。虽然《刑事诉讼法》第182第规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求检察院提出抗诉。”但实践证明，由于被害人一方只有五天的时间请求抗诉，时间仓促；检察院又不愿抗诉，因此这一规定效果甚微，被害人一方也无可奈何。如果出现量刑畸轻的一审判决，由于被害人一方无权对刑事部分上诉，检察机关又不愿抗诉，在只有被告人一方上诉的情况下，上诉不加固刑原则的弊端，便显现出来了。

（三）上诉不加刑原则未得到真正贯彻。上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，它首先为大陆法系的法国和德国采用，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现。它设立的目的是使被告人能够毫无顾虑的行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。我国《刑事诉讼法》第190第规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受前款规定的限制。”由此可见，我国上诉不加刑原则的含义是：对于只为被告人的利益提出上诉的案件，只能维护原判或者适用比原判决为轻的刑罚，不能适用比原判决为重的刑罚。这是在二审阶段对只有为被告人利益提起的上诉案件才适用的一项特殊的规定，目的在于保护被告人的上诉权利，加强上级法院对下级法院的审判监督，是诉讼程序民主性的一种体现。但是在司法实践中，对于上诉不加刑原则在理解和执行上均不统一：有的二审法院发现一审判刑过轻时，或者以“量刑畸轻”为由发回一审法院重新审判加刑；或者滥用《刑事诉讼法》第189条第3款的规定，以“事实不清楚或者证据不足”为由发回原审法院重审加刑。有的一审法院在原认定事实、证据丝毫不变的情况下甚至也不经开庭重审，就换一张判决书改判加刑。有人认为这种加刑纯系一审程序问题，不承认这种重审乃由二审程序所派生。实际上，正是二审法院通过一审法院实现了上诉加刑的意图。实践中还不只是存在二审法院的这种变相加刑现象，更多的是通过审判监督程序“名正言顺”地重审加刑。即当二审法院发现一审量刑畸轻时，暂且维持原判终审，然后在没有人民检察院抗诉或没有上级人民法院指令再审的情况下，经由终审法院自己提出审判监督程序，重审改判加刑。这种做法已经成为目前公认的最好的“合法”处理方式。其实，这种做法缺乏法律依据。《刑事诉讼法》第205条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”第2款和第3款分别规定，最高人民法院和上级人民法院经及最高人民检察院和上级上民检察院“如果发现确有错误”。有权提审或指令下级人民法院再审及有权按照审判监督程序提出抗诉。这些规定的根本区别在于提起审判监督程序的条件不同。第2款和第3款规定只要发现“确有错误”即可提起审判监督程序，因为“量刑畸轻”当然可以包含中“确有错误”的内涵之中。然而，第1款规定可以由本院院长提起的审判监督程序，必须是在“认定事实上或者在适用法律上确有错误”，而“量刑畸轻”。因此，量刑畸轻如果不是由于定罪量刑适用法律错误造成的结果，终审法院自己提起审判监督程序重审加刑，就不符合法律规定。严格说是违法的。二审法院的裁判应当是确保上诉不加刑原则的最终判决，如由终审法院本身提出审判监督程序而“朝判夕改”，也是有失我国法制严肃性的一种表现。我国《刑法》规定的量刑幅度很大，只要没有超出量刑幅度，则不能“朝判夕改”，而只能作为经验教训吸取。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，而又没有检察院的抗诉，那就不仅审判人员有失误，公诉人也是一种失职。总之，提高思想道德素质，提高业务素质，进一步完善错案追究制度、特别是完善程序违法案件追究制度，以及将办案质量与办案人员职务升迁直接挂钩等等，才是解决问题的积极态度和根本措施。消极地改判，反而不利于提高司法人员的办案责任心。由于法律解释，有些问题在认识上和实践中都存在分歧。诸如二审法院审理发现附带民事诉讼中的经济损失事实没能查清，能否以“事实不清”将全案发回原审法院重审以至加重刑罚？检察机关认为“量刑畸重”而抗诉，二审法院能否加重或减轻刑罚？数罪并罚案件在实际执行刑期不变的情况下，二审法院对被告人的分罪刑能否增减等问题，争论中各抒己见，至今没有明确的法律规定或司法解释，执行中常有偏差。

（四）现行的刑事上诉制度，不利于律师充分履行辩护职能。在一审判决后，辩护律师没有独立的直接上诉权，致使律师的辩护意见往往得不到应有的重视。等到二审，律师辩护的作用更是微乎其微，律师在二审中实际可为的只是提交一份二审辩护词或与承办人员进行一次简单的谈话，有时只能与合议庭非主办案件的成员甚至只能与书记员谈谈，这种谈话只能限于律师单方陈述自己意见，作用甚小。有的二审承办人员不等辩护词送到，便已将案件提交合议庭讨论决定，甚至已经制作了裁决书，这样不仅剥夺了被告人的二审辩护权，也剥夺了律师依法履行辩护职能的诉讼权利。在书面审理形式下，二审审判更是让人产生一种神秘感，甚至让辩护律师也产生不便多去谈论辩护意见的想法。有的二审审判人员认为，律师交了辩护词就不必多问案件裁判的情况。实践中甚至还有死刑终审判决不向被告人宣布，经由本院进行死刑复核，亦不通知辩护律师之事。

总而言之，我国目前的上诉制度还存在不少问题从民主与法制建设的需要不相协调，亟待改革，使之逐渐完善。

二改革我国现行上诉制度的设想

（一）实行弹性审经制度，一般实行两审终审制，附条件的地实行三审终审制

多年来，我国实行两审终审制，是符合这段历史时期的实际情况的。它方便群众，有利诉讼，基本保证了案件质量，保护了诉讼当事人的合法权益，维护了国家和人民的利益。然而，现在的形势不同了，过去考虑我国的地域辽阔，交通不便，审级过多会造成人力、精力浪费，可能拖延诉讼时间。现在，交通方便，审判组织健全，审判人员比较充足，人民经济状况大大改善，尤其是随着普法教育的深入，人们的法律意识日益增强，逐步懂得了运用法律武器来保护自己的合法权益。因而，有条件的增加审级，具有两次上诉权利和机会，已成为公民的迫切要求。

实行弹性审级制度，就是一般实行两审终审，特殊情况，在二审审判决宣告后的法宝时间内，附条的实行三审终审。实行三审终审的案件，有三种情况:

1．对于某一上诉案件，根据二审法院的审理结果来确定其审级。即对于二审法院维持原判和发回重审的上诉案件适用现行诉讼法的两审终审；而对于二审法院依法改判的上诉案，只要有人在法宝期限内上诉，则实行三审终审。理由是：二审法院对一审法院的裁决予以改判，从逻辑上分析，这两种不同的裁决必有一错，而到底是错在一审，还是二审，很难说清楚，需要有一个权威的结论，而不能用二审一锤定音。

2．代理律师、辩护律师认为二审法院的裁决确有错误，在法定期限内可以独立地直接提出上诉，实行三审终审。这样赋予律师上诉权，有利于改变忽视律师作用的现象，有利于将冤案假案纠正于裁决执行之前。

3．人民检察院对于二审法院的判决认为确有错误，可以在法定期限内提出抗诉，实行三审终审。

通过三审终审，既可确保案件得以正确处理，又可加强上级法院对下级法院的监督。这样，即使三审维持了二审的裁决，亦可提高终审裁决的权威，从而大大减少申诉案件。

实行弹性的审级制度，将会增加各级法院的工作量，相对延长结案时间，但实行附条件的三审终审后，将有助于加强对一、二审法院的监督作用，特别是对二审法院的监督，有助于防止和减少冤案错案件。相应地，以前花在处理大量申诉案件的人力、财力和时间，将会大大节省。尤其是提高办案质量的政治影响和社会效应，远非一些人力、财力和时间所能比拟。

（二）坚持实行上诉不加刑原则，统一司法解释

上诉不加刑有利于解除被告人不敢上诉的顾虑，有利于防止和纠正确实施国家法律。归根到底，我国规定上诉不加刑原则是从人民的利益出发的，应当继续实行。

对于律师独立上诉的刑事案件，无论在二审或三审，均应依法适用上诉不加刑原则；被告人上诉引起三审的案件，应和二审一样实行上诉不加刑的原则；自诉人、公诉案件被害人上诉或由检察院抗诉引起的三审，即使被告人上诉，亦同样不受上诉不加刑原则的限制（上诉方认为二审量刑畸重的除外）。这样就是说，如果仅有为被告人利益的上诉，三审法院同样不得加重被告人刑罚，否则会使被告人视上诉为畏途，使法律失信于民。不能把上诉不加刑原则看作只是有利于被告人，它同样有利于维护国家利益，有利于维护法律的严肃性和权威性。

由于改革上诉制度后赋予公诉案件被害人独立上诉权，如一、二审判刑事畸轻，在一般情况下，被害人或检察院是会上诉或抗诉的。可以说，对于量刑畸轻的情况，比现行刑事诉讼上诉制度更好补救。

（三）改革审理方式，二审一律实行直接开庭审理，三审基本上实行书面审理

书面审理，即不直接传唤和通知当事人及其他诉讼参与人到庭，只审查下级法院上报材料，然后作出裁决。直接开庭审理，即传唤当事人、代理人、辩护人、证人、鉴定人等到庭，进行法庭调查、质证和辩论，然后评议审判。

审理方式，不是一个单纯审理形式问题，它服务于审判任务。二审审理方式是否恰当，关系到能否充分发挥二审程序的作用，关系到能否及时发现、纠正一审判决的错误，关系到两审的终审的虚实真假，归根到底关系着能否查明是非、分清是非，准确有效地适用法律，保护公民的合法权益和切实履行上级法院的职责。在两审情况下，二审的审理形式尤为关键。

目前我国二审法院现行的书面审理，加之下级法院向上级法院请示汇报和上级法院的提前介入，使得一些案件两审终审制度名不符实，这是必须改进的。二审仅凭一审卷宗材料判决是有局限的，容易脱离案件客观真实情况，从而可能导致冤假错案。培根有句名言：“一次不公正的审判，其恶果超过十次犯罪。因此，犯罪是无视法律，而不公正的审判是毁坏法律。”所以我们的审判工作，不仅应当方便人民，更重要的是保证法律的正确实施，维护法律的尊严。

实行三审终审时，三审可以采用书面审理，但要坚持全面审查原则，进行必要的调查，充分重视各方当事人、特别是律师的意见。第三审法院如认为案件有必要直接开庭审理，则应开庭审理。

An Inquiry into the Improvement of the Current Appeal System in China

LI Zhi-bo

(Guangdong International Bussiness Law Firm.,Guangzhou 510613, China)

Keywords: system of appeal; conditional three instance system; independent right of appeal; no additional punishment for appeal

Abstract: There are deficencies in the system of appeal in our three litigation laws. This can be seen in the fact that the model of  trial in the litigation court is undefined that the right of criminal appeal has not been given to the aggrieved pecson in case of public prosecution; that the princinpe of no additional punishment for appeal has not been brought into effect and that     it is not convenient for a lawyer to perform the runition of criminal de-fence.Therefore, it is necessary to take corresponding measures  to make it up.

[收稿日期]  1999—09—26   

刊于《山西大学学报》（哲学社会科学版）第22卷第一期 （2000年） 

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2017年11月

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