未履行用稿通知是违约行为（附视频）

黄某应某杂志社之约攥写了一长篇题为《抗日战争胜利之后》的长篇报告文学。文章约6万字，黄某亲自将稿件送到某杂志社。杂志社。杂志社审稿后向黄某寄发了用稿通知。在此期间亦有多家报刊社派人向黄某索稿，并许诺给予每千字200元的稿酬要求刊登该文章。而黄某则以某杂志社已决定用稿婉言谢绝。但是，某杂志社却在寄发用稿通知的6个月后电话通知黄某决定不予刊登《抗日战争胜利之后》一文，并请黄某自行处理该稿。黄某只好向其它报刊投寄，但得到答复是已约到类似稿件或认为黄某的稿件时效性太强已不宜刊登。黄某认为，某杂志社社不履行承诺，致使自己本有机会发表的稿件未能发表，向人民法院起诉，要求某杂志社承担违约责任。

对于杂志社是否应当承担违约责任，存在两种不同观点：

第一种观点认为：杂志社不应承担违约责任。理由是杂志社的用稿通知不具有法律上的承诺意义。因为用稿合同的成立应以杂志社的刊登行为为条件。而不应以用稿通知为条件。杂志社是否接受投稿人的要约（投稿），关键是要看杂志社是否能够最终刊登稿件，只有用稿通知，而不刊登稿件，不能认为是杂志社对投稿人要约的承诺。由于杂志社还没有刊登黄某的作品，因而也就不能认定杂志社已经向黄某作出了承诺。所以，杂志社与黄某的用稿合同也就没有生效，该合同对双方均不具有法律约束力，杂志社也就不存在违约。

第二种观点认为：杂志社的用稿通知具有法律上的承诺意义。用稿通知一经发出，则意味着杂志社对投稿人的作品愿意予以刊登，这是杂志社向投稿人所做的法律上的一种承诺。所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件的缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。对双方均具有法律约束力。杂志社已承诺用稿，并已送达投稿人，未经投稿人同意，拒不履行其作出的承诺，属于民事违约行为，理应承担违约责任。

笔者认为，第二种观点是正确的。理由是：

第一、从用稿件从用稿通知的性质来看，它符合承诺行为的法律特征。用稿通知是由投稿人的投稿行为（要约）所引起的，并针对作者的投稿这一要约所做出的承诺。而刊登作品的行为则不是针对作者的要约行为所做的承诺，而是对自己做出的承诺的履行。

第二、从现行法律规定来看，《著作权法》第三十一条第一款规定：自稿件发出之日起十五日内未收到报社报社通知决定刊登，或者自稿件发出之日起30日内未收到杂志社通知决定刊登的，可以将同一作品向其它报社杂志社投稿。”这一规定，事实上已明确了报社和杂志社的用稿通知就是承诺行为。用稿件通知是一种法律承诺行为，那么，若该行为对杂志社和投稿人均不具有约束力，当用稿通知发出后，杂志社还可以不遵守其承诺，不履行刊登义务，根据权利义务对等的原则，投稿人在收到用稿通知后，也可以改变初衷，拒绝杂志社刊登稿件，另向其他杂志社投稿，一稿多投，不受到用稿通知和法律的约束。这样，显然违背了《著作权法》的制定，是法律所不允许的。如果将刊登作品的行为认为是承诺行为，那么，杂志社在三十日内很难完成审稿、定稿、编辑、排版、校对、付印、发行等一系列工作。因而，杂志社也就很难对投稿人的要约行为做出承诺。《著作权法》的规定无疑等于一纸空文。

第三、从用稿通知所引起的法律后果来看，用稿通知的承诺一经发出，杂志社与作者依法享有权利并承担一定的法律义务。杂志社享有作品的专有使用权，并依法有刊登作品的法律义务，而作者则享有除使用许可权以外的著作权的各项权利，并承担不能一稿多投的义务。双方共享权利和义务，标志着用稿合同的成立。

综上所述，杂志社发出用稿通知属于法律上的承诺行为。用稿通知一经发出，标志着合同的成立，根据《著作权法》第四十七条的规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则有关规定承担民事责任。”可见，杂志社未按用稿通知发表作品是违约行为，应当承担违约责任。（原刊载于1996年1月23日《广西法制报》作者李智波）

附视频(源自网络)

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