从女店员偷吃两个茶叶蛋被判3个月联想到许霆盗窃案

（图片源自网络，图上水印是微信系统自动添加）

有报道称，近日，台湾高雄一女店员因偷吃两颗茶叶蛋，犯“业务侵占罪”被判三月徒刑。两颗茶叶蛋仅要价18元新台币（约为人民币4元），店员却付出如此惨痛代价，对此高雄法院表示，“业务侵占罪”最轻为六个月徒刑，法官依法最多只能减刑二分之一，“这已是法律允许法官判处的最轻刑罚”，如果再低就是违法判决。法院还表示，该女子始终否认犯罪，辩称“只是试吃茶叶蛋确认品质”，显然并没表达悔意，难以认定有改过自新的决心，不宜给予缓刑，若当事人不服判决，可提出上诉。更多精彩请加微信54446700，注明读者。帖子最下方可以“写留言”。

台湾这“茶叶蛋案件”如果放在中国大陆，连治安拘留都够不上，但在台湾，法官却不得不给她判了个三个月徒刑，由此，我们不难联想到几年前的“许霆案件”：

2006年4月21日晚10时许，保安员许霆到位于广州市黄埔大道西平云路上的一家商业银行的ATM取款机上取款，在取款过程中他发现取款机系统出现错误，本想取款100元，结果ATM出钞1000元，而银行卡存款账户里却只被扣除1元。于是，许霆连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许霆的同伴郭安山得知后，两人结伙频繁提款，等郭回住所拿了借记卡后，许霆再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回上述地点，本次许霆取款10万余元，连同前两次总计取款17.5万余元。

案发后，广州中级人民法院一审判决被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

依照当时刑法，广州中院的判罚完全没有问题，因为盗窃金融机构，数额特别巨大最低量刑就是无期徒刑，最高是死刑。但是贪污受贿金额如果在10几万，多数会被判缓刑，两种情形一对比，立法缺陷显而易见。在舆论压力下，广东省高级人民法院将该案发回广州中院重审。

广州中院重审中“顺应民意”，终于在刑法中找到了第六十三条第二款。同时依照当时的《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。追缴犯罪所得173826元，发还受害单位。

这一结果实际上依然“难以服众”，于是许霆在服刑两年后获得假释。

那么，许霆还可以判得更轻吗？依照刑法是可以的。

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

结合上述法律条款，不难看出，盗窃罪量刑分为四档：第一档，盗窃财物价值人民币五百元到二千元以上的，为“数额较大”，判三年以下；第二档， 盗窃财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”， 判三到十年；第三档，盗窃财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，判十年以上有期徒刑；第四档，盗窃金融机构，盗窃财物价值数额特别巨大的，判无期或者死刑。

许霆盗窃盗窃金融机构，数额达17余万，为“数额特别巨大”，最低刑期为无期徒刑（即第四档）。由于刑法第六十三条第二款只是“简单粗暴”地规定了“可以在法定刑以下判处刑法”，并没有限制“下到”什么程度。字面上理解，许霆当然可以从第四档越过第三档、第二档，直接跳到第一档，判处三年以下有期徒刑甚至缓刑。

但是，刑法实践中，“从轻处罚”是在法定刑范围内对犯罪分子适用刑种较轻或刑期较短的刑罚，即在同一档中从轻。而“减轻处罚”则是在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，实践中只能减“一档”，而不能连减“两档”更不可能连减三档。许霆在本案中既没有从轻情节，也没有减轻情节。给予连减“两档”，已是破天荒，如果给许霆连减“三档”，这必然会造成刑法适用的逻辑混乱。

后来刑法修正案（八），把实践中有减轻情节的“减轻处罚”只减“一档”在刑法中做了明确规定，刑法第六十三条第一款因此被修改为“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。但改判许霆所依据的刑法第六十三条第二款依旧是“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

也就是说无论依照修订前的刑法还是修订后的刑法，许霆都可以判得更轻。

只是，如果有“减轻情节”的只能减一档，而没有减轻情节的却可以无节制地一减到底，这显然与“罪刑法定原则”相背离。

回到前面的台湾“茶叶蛋案件”，台湾法官严格信守了“罪刑法定原则”，由于台湾刑法没有类似中国大陆的“六十三条第二款”的规定，法官也无法给“偷吃两个茶叶蛋”的女店员在法定刑之下量刑。这么看来，是不是有点感觉到台湾法律同样存在不如中国大陆法律的地方？

实际上这是成文法天然缺陷所致，立法永远是滞后的，成文法从它生效之日起，就滞后了。

那么，是不是大陆法系的成文法就必然的落后于英美法系的不成文法呢？答案当然是否定的。德国、日本同样是成文法国家，在立法上，中国一直在学习德国、日本。而西方不成文法国家同样在搞成文法。这个话题找机会再说。更多精彩请加微信54446700，注明读者。帖子最下方可以“写留言”。

附：

许霆案件一审时引述的刑法第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

刑法修正案（八）将刑法第二百六十四条修正为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

[广州证据李律师@裸嘢李]

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