银行代销理财亏损，权责该如何认定？这起案子历时5年，三审三判结果截然不同，所为何因？
客户购买理财产品亏损，法院的判决从投资者全责到代销银行全责，最终变为投资者承担主要责任，三审三判耗时超五年，每次结果截然不同，到底发生了什么？
券商中国记者了解到，曾在2015年判代销银行全责而轰动一时的客户诉银行代销理财产品第一案近日又迎来了反转。
事情起源于2011年3月，63岁的胡某当时在某国有大行上海某支行购买了该行代销的一款某基金公司发行的资管计划，没想到两年后产品到期却出现逾18万元本金亏损，胡某于是一纸诉状把支行告上法庭。
记者获得的判决文书显示，上海高院近日对此案作出终审判决：胡某本人对本金损失承担60%的责任，银行承担40%的赔偿责任。
2011年3月中旬，63岁的胡某与某国有大行上海市某支行联系，询问有没有和他之前投资的某款理财产品类似的产品，他想要购买。
银行员工第二天电话告诉胡某，有一款主要投资于A股、股指期货、基金、债券等的理财产品，并且介绍了产品特点、基本情况。
而后胡某到支行柜台购买。不过根据银行早前对胡某的风险评估，其风险承受能力评级属于“稳健型投资者”，并不适合认购这只基金。
胡某就此书面承诺确认：已充分了解并知晓产品风险，有足够的风险承受能力和投资能力购买该产品，本人自愿认购并承担投资风险结果。
之后胡某签署了100万元的认购合同，合同对当事人的权利义务、风险揭示、违约责任都作了约定，但合同文本后附的《股指期货交易风险提示函》胡某未签字。
同日，胡某向银行提交个人理财产品交易信息确认表。胡某在基金交易凭条上签字确认，并在凭条背面《风险提示函》下方签字。
2013年3月理财产品到期后，胡某的投资发生损失。这下胡某不乐意了，向上海市徐汇区法院提起起诉，要求银行赔偿其亏损180642.62元，以及以该笔损失为基数计算的利息。
胡某提起诉讼的理由是：银行没有进行风险提示，向他销售风险评级不相符的产品。而且没有让他在产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》上签字，银行有过错。
徐汇法院最终在2014年提审此案，并于2015年1月审结，驳回了胡某的全部诉讼请求。法院认为：
首先，该产品并非由应诉银行开发，后者只是代销机构；胡某在认购时也已签署《风险提示函》，代销银行尽到了合理的风险告知义务；其次，胡某作为完全民事行为能力人，签署了产品合同，也购买过类似产品，应当可以预判产品的风险程度；胡某也没有证据指明银行在代销过程中存在误导行为；
此外，对于《股指期货交易风险提示函》上没有胡某的签字，徐汇法院认为，这只能说明银行有瑕疵但不构成过错，而且这个签字和胡某的购买行为也没有必然因果关系。
而在法院判决前，胡某还就“银行违规代销基金”一事向原上海银监局进行了信访。
银监局当时的回复是：银行为胡某办理代销基金业务过程中，已经告知风险，并且胡某本人也签署了基金风险提示函，没有证据显示“银行向胡某销售风险评级不相符的产品”。
胡某不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起诉讼，后者于2015年4月立案受理，并在5月公开审理。
二审庭审中，银行确认，向胡某销售该理财产品时，没有单独对他进行风险评估，风险评估报告是在胡某认购这款理财产品前做的。
上海第一中院认为，此案争议的焦点有三个：胡某与银行是何法律关系？银行在该法律关系下有无侵权过错？银行应该就侵权过错承担何种民事责任？
银行主张，其与胡某之间是代销法律关系。而法院认为，虽然合同没有约定银行要对胡某承担合同义务，但银行向胡某推介投资产品等行为，其法律后果应视为双方实际上构成了金融服务法律关系。
基于该法律关系，银行须承担适当推介、风险提示等义务。法院认为，在推荐这款理财产品前，银行并没有对胡某进行评估。而且根据早前评估，胡某属于稳健型投资者，银行主动向他推介不适合的产品，应该认定为没有履行正确评估及适当推介的义务。
法院认为，如果没有银行的不当推介，胡某就不会购买这款理财产品，所以银行存在侵权过错。即便胡某在风险提示函上签字，还投资过类似产品并且盈利，也并不能免除银行在缔约前的适当推介义务。
上海第一中院认为，银行的侵权过错是导致损失的主要原因，因此改判其对胡某此次投资的损失承担主要赔偿责任，赔偿胡某本金损失180642.62元。
另外，胡某自身也有过错，他没有按照自己的情况进行合理投资，所以他主张的赔偿利息损失，二审法院并不支持。
2015年7月二审宣判后，这一判决结果迅速引起热议。“这类要求银行就投资风险承担责任的判决非常罕见，印象中是第一个判决银行败诉的案子，而且是改判。”有律师表示。
银行方面也不服二审判决结果，于是向上海市高级人民法院申请再审。后者在2016年9月作出裁定，由上海高院提审再审，再审期间，中止原判决的执行。
再审中，银行也提交了新的证据。其中之一是个人客户风险评估问卷，证明胡某没有认真对待风险评估，填写的内容与实际行为不一致，法院也对该问卷的真实性予以确认。
另外一项证据则指向胡某是具备一定经验的金融投资者。银行提交的证据表明，胡某在购买该理财产品前，是新三板上市公司东方磁卡的股东，2015年起又从事股权投资等风险较高的投资行为，且金额较大。
上海高院再审认为，本案的争议焦点有三：胡某的损失金额如何确定？银行对胡某的资金损失是否有过错？如果银行有过错，应该如何承担责任？
胡某提出，银行应赔偿其本金损失180642.62元及相应利息损失。不过根据法院的计算，胡某的本金损失应为180357.38元。法院同时指出，财产损害赔偿纠纷的赔偿金额应当以理财产品本金实际损失为限，因此不予支持胡某主张的利息损失部分。
至于代销银行对胡某的损失是否有过错？上海高院认为，应该从双方法律关系以及银行应负义务入手加以分析。
上海高院首先认定，银行与胡某之间确实构成金融服务法律关系。基于这一法律关系以及金融监管部门相关规定，银行在开展理财业务时应负有两项义务：一是对客户的投资者适当性管理义务，“将合适的产品卖给合适的投资者”；二是对其销售的理财产品有说明与风险提示的义务。
胡某主张，银行存在主动推介的不当行为。对此，法院认为，胡某应该对他主张的“事实”负举证责任，但就本案而言，并没有证据足以证明银行向胡某作了主动推介。
此外，结合胡某曾于该支行购买类似理财产品并盈利的相关事实，法院综合考量认为银行对于购买过程的陈述更为合理，对胡某主张“银行主动推介”不予采信。
上海高院同时认定，银行在履行风险提示义务上存在瑕疵。主要在于：胡某没有在理财产品合同后附的《股指期货交易风险提示函》落款处签字。法院认为，无论最后该产品有没有从事股指期货交易，银行都不能免除相关的风险提示义务。
针对争议焦点三，上海高院认为，本金损失的分担，应该结合双方的过错责任大小来综合考量，最终判决胡某本人对本金损失承担60%的责任，银行承担40%的赔偿责任。
其中，胡某作为具备通常认知能力的自然人，此前购买过类似理财产品并盈利，还从事新三板投资、大额股权投资等风险较高的投资行为，他应当是具备一定经验的金融投资者。
法院认为，胡某虽为稳健型投资者，但他对购买的这款理财产品发生亏损的风险应有所预期，并书面承诺愿意自担风险，按照“买者自负”的原则，应该自担本金损失的主要责任。
而根据银行此前对胡某所做的风险承受能力评级结论，胡某并不适合购买高于其风险承受能力的理财产品。
法院认为，银行在销售过程中虽然已经履行了相关风险承受能力评估以及风险提示义务，但披露手续不够完整，存在过错，应对胡某的本金损失承担相应赔偿责任。
银行理财产品销售领域的纠纷实属常见，但走过三轮审判的就不多见了，更何况三次审判的判决结果迥然不同。
“事实上，再审的结果更多的是在二审法院基础上，进一步明晰双方权责。”有律师对券商中国记者表示。
在这位律师看来，整个案件的关键在于一审、二审法院中，对投资者、代销银行之间法律关系的认定。“一审法院认定双方只是代销法律关系，二审法院则认定双方为金融服务法律关系，两种不同法律关系，导致两次判决结果完全逆转。”
判决书显示，银行在就案件进行应诉、提起再审时，均主张自己只是基金管理人的代理人，与胡某之间从未达成任何书面或者口头形式的理财顾问服务协议，双方是基于代销法律关系而形成的代理人与相对人之间的法律关系。
“代销法律关系下，银行对投资者的决策没有影响，而且只有合理告知或风险提示的义务。也因此，一审法院认为银行已经尽到了合理的风险告知义务，判投资者败诉。”前述律师称。
而二审法院参照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（下称“《办法》”）对“理财顾问服务”的定义，认为胡某的购买决定依赖于银行提供的理财产品信息，银行也为胡某提供了资金划转服务，认定双方为金融服务法律关系。
“与代销法律关系不同，金融服务法律关系下，银行的‘服务’和投资者的购买行为是有因果关系的，银行除了要做风险提示，也要承担适当推介义务。”前述律师称。
再审法院也认可二审法院对双方法律关系的认定结果，并根据胡某是新三板投资者,又在2015年从事大额股权投资等行为，确认胡某应系具备一定经验的金融投资者，最终判决胡某自担60%损失责任。
三审三判的背后，也是涉及投资者适当性义务的相关法规逐渐完善的过程。从判决书中看不到“投资者适当性”等表述，到“是否履行适当性义务”成为辩论核心。
据了解，在早期，由于相关规范性文件并不完善，法院裁定金融机构是否存在过错，主要偏重于风险提示义务方面，适当性匹配义务并没有被视作一项必要因素考量，金融机构也往往把抗辩和举证的重心放在风险提示是否完全履行上。
因此，当时类似的金融消费纠纷往往以投资者的败诉而告终。“最关键的原因是，与投资者相比，银行的证据充足和完备性明显更高。”有律师指出。
而二审法院对此案的判决之所以被外界广泛关注，除了对双方法律关系的认定扭转外，还在于法律适用的变化。
判决书显示，二审法院对双方关系的认定主要基于《办法》，对于“适当性义务”的解释也源自《办法》、《个人理财业务风险管理指引》，并据此认定银行没有履行正确评估及适当推介义务。
二审法院认为，虽然相关监管部门的规章并非法律法规，法律层级比较低，但其中涉及“适当性义务”的解释是民法中平等原则及合同法中诚实信用原则的具体体现，在相关法律法规还没有明确规定的情况下，应当据此认定银行的权利和义务。
到再审判决时，法律法规完善度已经截然不同。
一方面，早在2016年底，证监会就公布了《证券期货投资者适当性管理办法》，统一了此前散落于各规范中的投资者适当性管理规定，强化了金融机构的适当性义务，明确了金融机构违反适当性义务的法律责任。
此后，关于投资者适当性匹配的讨论明显增多，投资者以此为抓手主张违反适当性义务的责任承担纠纷也呈上升趋势。
另一方面，最高人民法院又在今年7月就《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“《纪要》”）向全社会公开征求意见，经过4个月的征求意见，已于上周正式发布，“刷屏”金融圈。
《纪要》强调，卖方机构在向金融消费者推介销售时负有适当性义务，如果未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失的，应赔偿金融消费者的实际损失。
此外，《纪要》明确指出，金融监管部门颁布的规章与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以被法院引用作为审判依据。
虽然《纪要》并非法律法规，也非司法解释，不能直接引用于案件审判，但法院审判在具体分析法律适用的理由时，可以根据《纪要》的相关规定进行说理。外界广泛认为，这将对现有金融纠纷案件审判造成重大影响。
为了充分履行“适当性义务”，银行其实也“拼了”！
早在2016年《证券期货投资者适当性管理办法》公布后，广大银行就对理财产品销售的前中后台进行大改造，并引入“双录”等流程和设备，加强风险提示的留痕。
但代销产品由于现实存在的业绩导向、佣金导向问题，银行数量、涉及销售人员也太多，难免有个别客户经理销售时发生一定的操作风险甚至道德风险。
其中，权益类、衍生品类等相对较高风险的产品一旦发生损失，就极易引发投资者投诉，乃至最终演变为诉讼，成为客户转嫁风险的手段。
代销银行在类似案件中通常被确认为被索赔对象。这有一定的合理性，如果银行的“服务”和投资者的购买行为形成因果关系，就必然要承担适当推介和风险提示义务，代销银行也要对履行适当性义务承担举证责任。
一言以蔽之，“将合适的产品卖给合适的投资者”。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
因此，银行通常在引入外部产品环节就严格规范。据了解，代销银行总行需要单独对外部产品进行审核及风险评级，此前还有下调原有评级的可能，但现在只会基于原有风险等级上调。
到销售环节，即便是“双录”完整，依旧可能发生突破银行内控的操作风险。比较常见的情况是，客户经理引导投资者不断修改风险测评，直到匹配产品等级。
对类似客户经理将个人风险转移至银行的行为，银行也在不断内控管理力度，包括严格处罚制度、“神秘人”暗访等。另外，也有银行在对投资者做风险测评时，设定某些题目的回答短期内无法修改，减少“作弊”的可能。
有律师认为，对金融机构要求严格一些是对的，在前端就严格落实金融机构的责任、要求，也减少了后续的纠纷和诉讼风险。
但即便如此，投资者与代销银行的类似纠纷恐怕也很难完全消失。由于投资者教育仍存在诸多不足，部分投资者对于刚性兑付的预期仍然居高不下，赚少了都不乐意，更何况发生损失。
一位华南城商行分行行长表示，在投资者购买银行理财产品发生损失时，要做的并不是一味地把责任推向某一方，而是买卖双方都要明确权责。
“任何一笔交易都有买卖双方，错误的购买行为有可能是源自卖方机构的误导，也可能是买方对自身情况的不了解、对理财产品信息的漠视等，尤其是寄望于银行的刚性兑付，这是很常见的。”上述行长称。
事实上，法院在做银行败诉决定时也比较慎重，结果往往是“各打五十大板”。“类似的案件已经超脱了普通民事案件法律逻辑上的判罚，还需要考虑社会影响、金融稳定，毕竟单个投资者胜诉后可能导致大量投资者随后陆续起诉。”上述律师表示。
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