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桑本谦：电车难题与事故降级
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无论权力的扩张，还是危险场域的扩张，都会引发人们内心深处的恐惧感。如果我想平平安安地过日子，只需远离危险的职业、危险的人物和危险的场所就足够了。可如果允许局外人杀死局外人，那么世界上还有什么人是可靠的？还有什么职业和场所是安全的？我还敢去医院看病吗？说不定医院里还有好几个等待器官移植的病人，其中一个需要移植肝脏、一个需要移植心脏、一个需要移植肺脏，还有两个需要移植肾脏。如果有个医生决心去拯救那五个病人，一个划算的做法就是把我化整为零。这是个多么恐怖的世界！没有人会认为医生是在大发慈悲，这么做会毁掉整个医疗行业。
效率版的电车难题则不会引发诸如此类的恐怖联想，局内人杀死一个局内人以拯救更多的局内人，这是一个相对封闭的事故场域。“封闭”意味着如果这个做法上升为法律或政策，其适用范围相对固定，不至于造成失控性的外溢。简单说，在效率版的电车难题中，即使打开“撞杀”的口子，也很容易再堵上；而在公平版的电车难题中，“推杀”的口子一开就堵不上了。在电车难题的两个版本之间，最重要的区别就在这里。当然这个区别只是程度上的，即使只允许局内人主宰别人的生死，也不能绝对排除权力滥用的可能，这才是少数人在效率版的电车难题中依然反对电车转向的真正原因，但反对的理由依然是后果主义的，而不是什么道德律令。
*文章节选自《法律简史：人类制度文明的深层逻辑》（桑本谦 著 三联书店2022-9）
文 | 桑本谦
不是所有的付出都有回报。为了多数人的利益，尤其是为了保全多数人的生命，而让少数人做了牺牲品，并且牺牲的就是生命，那么这些人就永远没有获得回报的机会了。问题是，他们应该被牺牲吗？设想一个极端的情形，现在全世界78 亿人口共同面临着两个选择，要么让全部人口每天头疼1 小时，要么以抽签的方式杀死一个无辜的好人，全世界应该接受哪一个选项？每个人心中都有自己的答案，但公平的做法莫过于让所有人投票，以票决的方式来完成这个两难选择。
每个人都会算计自己的得失，要么确定地忍受每天1 小时的头疼，要么承受七十八亿分之一的死亡风险。考虑到后者和前者相比几乎可以忽略不计，我们因此可以合理地推测世界会接受第二个选项。但若抽签的结果是让我做了牺牲品，那么我还有什么理由反对这么做吗？没有了。这就好比我参加了一次没有欺诈和胁迫的抽彩，结果却输掉了，但我没有理由指责这次抽彩本身不公平。
虽说“生命无价”，但其实我们每天都在“卖命”（工作一天就少活了一天），而且做任何事情都有死亡的风险（肯定大于七十八亿分之一），但要在不同数量的生命损失之间做出取舍，还是会让我们神经紧张。
◆ “ 电车难题”
“电车难题”是个著名的、跨领域的思想实验，它有很多版本，吸引了众多学者参与讨论，产出了很多文献，提出了许多解释，又有许多解释被推翻，历时几十年也没争论出个所以然。十几年前，随着哈佛大学教授迈克尔·桑德尔的网易公开课《正义》爆火，“电车难题”在国内高校也有了知名度。桑德尔介绍了“电车难题”的两个版本，可分别称之为“效率版”和“公平版”，尽管如此命名并不恰当。
效率版的电车难题所假设的情形是：一辆有轨电车在前行中失控，司机没法让电车停下来，但可以让电车转向。轨道前方有5 个工人还在施工，若是听任电车前行，这5 个工人都要被撞死。避免这一惨烈事故的唯一方法是司机将电车转向另一条轨道，但这条轨道的前方也有1 名工人正在施工，电车转向的后果是此人必被撞死无疑。那么问题来了：如果你是司机，你会怎样做？
——大多数人会选择将电车转向，以牺牲1 个人为代价拯救5 个人。这个做法被认为是效率指向的。
将前述思想实验稍作改动，就变身为“公平版”的电车难题：同样是一辆有轨电车失控，轨道前方同样有5 个铁路工人正在施工，听任电车前行的后果是5 个工人全被撞死。不同的是，电车没有其他轨道可以转向，司机已无力避免这一惨烈事故。但此时有个人恰好在轨道上方的天桥上看风景，他目睹并完全理解了即将发生的悲剧，并且他还知道，只要把身边的一个人从桥上推下去，就能拦住电车前行，拯救这5 个工人，尽管被推下去的那个人必死无疑。那么问题来了，如果你就是站在桥上看风景的那个人，你会怎样做？
——绝大部分人的选择是不推。这个做法被认为是公平指向的。
如果仅仅着眼于怎样采取行动，那么电车难题其实真没什么难的。通过课堂上的提问回答，桑德尔已经初步展示了人们对两个问题给出不同答案的统计数据。在效率版的电车难题中，主流意见是允许司机“撞杀”一个人以拯救五个人，反对者属于异类；而在公平版的电车难题中，主流意见是反对旁观者“推杀”一个人以拯救五个人，赞同者属于异类。有分歧很正常，共识从来都是稀缺品，有多数意见就不错了。
“电车难题”的真正难点，是如何解释人们从中展现出来的自相矛盾：为什么同样是牺牲一条性命拯救五条性命，大多数人却会做出相反的选择——同意“撞杀”，但反对“推杀”。通过连续问答来揭示这个自相矛盾，桑德尔就在课堂上把大家搞懵了。
有一种解释说，我们的大脑是高度模块化的，有不同的功能分区，“效率脑”区别于“公平脑”，而且不在一个位置，两个版本的电车难题分别激活了效率脑和公平脑，因此在回答问题时出现上述自相矛盾。但这其实算不上解释，充其量是个描述。我们仍可以继续追问：为什么同样是牺牲一个人来拯救五个人，两个版本的电车难题却分别激活了不同的脑区？
如果电车难题确实无解，道德哲学家就会喜出望外，因为这将意味着世界上确实存在独立于后果的道德律令，或者说后果主义不能垄断伦理和法律的全部解释权，康德式的道德律令至少在一些边缘问题上有望保留一席之地。因此，关于电车难题的深层追问是，咄咄逼人的后果主义是否也有撞墙的时候？致力于寻找后果主义的理论漏洞，电车难题被设计得如此刻意也算煞费苦心。
但是很遗憾，电车难题其实一点都不难，后果主义可以轻松解释两个版本的电车难题，自始至终都无需求助于公平的概念。为什么同样是为了拯救五个人而牺牲一个人，大家认可“撞杀”却拒绝“推杀”？原因很简单，条件发生了变化，魔鬼藏在细节里，不变的数字只是刻意设计的掩体。只需将两个版本的电车难题做个比较，就会发现：
第一，决策人发生了变化。在效率版的电车难题中，只有作为局内人的司机才能决定谁死谁活；但在公平版的电车难题中，一个作为局外人的旁观者却掌握了生杀大权。这个变化非同小可，意味着权力的扩张。
其二，被牺牲的受害人发生了变化。在效率版的电车难题中，只有局内人才可能做出牺牲；但在公平版的电车难题中，一个局外人也被卷进了事故之中。这个变化同样非同小可，这意味着危险场域的扩张。
无论权力的扩张，还是危险场域的扩张，都会引发人们内心深处的恐惧感。如果我想平平安安地过日子，只需远离危险的职业、危险的人物和危险的场所就足够了。可如果允许局外人杀死局外人，那么世界上还有什么人是可靠的？还有什么职业和场所是安全的？我还敢去医院看病吗？说不定医院里还有好几个等待器官移植的病人，其中一个需要移植肝脏、一个需要移植心脏、一个需要移植肺脏，还有两个需要移植肾脏。如果有个医生决心去拯救那五个病人，一个划算的做法就是把我化整为零。这是个多么恐怖的世界！没有人会认为医生是在大发慈悲，这么做会毁掉整个医疗行业。
效率版的电车难题则不会引发诸如此类的恐怖联想，局内人杀死一个局内人以拯救更多的局内人，这是一个相对封闭的事故场域。“封闭”意味着如果这个做法上升为法律或政策，其适用范围相对固定，不至于造成失控性的外溢。简单说，在效率版的电车难题中，即使打开“撞杀”的口子，也很容易再堵上；而在公平版的电车难题中，“推杀”的口子一开就堵不上了。在电车难题的两个版本之间，最重要的区别就在这里。当然这个区别只是程度上的，即使只允许局内人主宰别人的生死，也不能绝对排除权力滥用的可能，这才是少数人在效率版的电车难题中依然反对电车转向的真正原因，但反对的理由依然是后果主义的，而不是什么道德律令。不信你可以向反对者发问，如果撞死一个人就可以拯救全世界，看他还能否坚持自己的立场。
除了上述区别，还有两个细节值得一提。
第一，虽然被牺牲掉的两个受害人都很无辜，但在我们的感觉中，“推杀”的受害人比“撞杀”的受害人更加无辜。即使这种感觉是荒谬的，只要没法消除，它就会影响我们的判断。更何况这种感觉其实并不荒谬，它只是反映了在人们的印象中，两个受害人对于事故风险的耐受度不同。认为工人比站在桥上的局外人更能耐受风险，应该算是合理的判断，因为通常情况下，高风险的从业者在其职业收入中就包含了对事故风险的补偿。
第二，相比之下，公平版的电车难题包含了更多的不确定性因素。当然不是思想实验本身不确定，两个思想实验的条件都是被规定好的，概率值都被设定为100%，不存在不确定性。但实验条件的设定是一回事，人们的想象是另一回事。面对公平版的电车难题，很多人会犯嘀咕，站在桥上看风景的那个人真有那么强悍的判断力吗？他把身边的那个人推下去真能解决问题吗？哪怕是下意识的怀疑，都会影响人们对问题的判断，因为怀疑意味着观察者改变了实验环境中已经设定好的概率值。
说到这里，答案就很清楚了。电车难题的两个版本貌似相同，其实差距甚远。并且两个版本的难题都可以诉诸后果主义的逻辑，而无需求助于康德式的道德律令。后果主义解释不仅足够融贯，而且有能力揭示更深层的因果关系。
法律和道德允许人们为了保全更大利益而以牺牲较小利益为代价，我们可以把这种情形称为“事故降级”——以较小的事故替代较大的事故，仍然是“两害相权取其轻”。
假定你在快要饿死的时候偷走了我的一条价值昂贵的宠物狗，然后吃掉了它，那么你可以援引紧急避险的抗辩而主张这次盗窃不构成犯罪。盗窃事小，饿死事大，用狗命换人命就是事故降级。但紧急避险能否成立还要考察交易成本，毕竟交易可以替代盗窃，如果你想吃掉我的狗，首选是买而不应是偷，除非如果你身上没有足够的钱，或即使有钱但我恰好不在家。
◆ 瑞吉纳诉杜德利和史蒂芬斯案
谋杀可否作为紧急避险的抗辩？法律是否允许人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的一个旅客？这个问题就很棘手。在发生于1884年的瑞吉纳诉杜德利和史蒂芬斯（Regina v. Dudley and Stephens）一案中，救生船上的几个人杀死并吃掉了身体最虚弱的一个船员，然后他们活了下来。有证据表明，受害人即使免于被杀，也必定死于严重的饥渴。但当幸存者以紧急避险来辩护他们的谋杀时，却最终被法庭否决。
以杀死一个注定要死的人为代价来拯救三个人的生命，看似完全合乎紧急避险的逻辑。这不是3 大于1 的问题，而是3 大于0 的问题，且该案中的交易成本非常高，因为受害人不可能同意以任何价格出售自己的生命。这个案例之所以引人注目，是因为它和电车难题一样，可以被道德哲学家拿来大做文章。否定谋杀作为紧急避险的抗辩，似乎迎合了康德“人是目的，不是手段”的命题，但事实并非如此，至少判决该案的克劳瑞奇法官考虑的仍是利弊权衡。
法律是个激励机制，法院以判决向社会释放正确的激励信号，判决必须向前看。重要的不是眼前这一起案件，而是未来无数类似的案件。无论法律允许还是禁止杀死救生船上最弱的一个旅客，都会导致一个生命损失量——允许会鼓励滥杀（因提前动手而错失其他获救的机会，生命损失量为L1），禁止会减少幸存者（生命损失量为L2）。虽然我们没法估计L1 究竟有多大，却很容易断定L2 是个很小的数值，趋近于零，因为当人们身处绝境时，法律作为激励机制已经基本失灵，他们不会仅仅因为惧怕刑事责任而放弃自己的行动。而只要L1 > L2，法庭否决谋杀作为紧急避险的抗辩就是明智的，但这同样是成本比较的结果——“小不忍，则乱大谋”，而与道德哲学无关。
电影《卡桑德拉大桥》讲述了一场升级版的谋杀。一列火车上的乘客被确定感染了某种传染性极强的恶性病毒，死亡率高达40%，现有的医疗手段束手无策，而一旦列车上的乘客失控，病毒扩散开来，后果将不堪设想。事态紧急，代表当局的“将军”下了谋杀令，列车被军管，被密封，被强制驶向年久失修的卡桑德拉大桥。虽然电影对当局的做法持批评态度，但批评的基础却是剧情反转，作为男主角和拯救者的张伯伦医生发现病毒其实并不致命，感染者发烧一段时间可以不治自愈。显然，电影对谋杀可否作为紧急避险抗辩的法律和伦理难题采取了回避的态度，对当局的嘲讽也只是草草迎合了政治正确和公众的道德直觉。
电影讲述的故事逻辑在真实世界中其实并不罕见，法律决策经常涉及生命的选择。近年来最著名的事例，就是9·11 之后美国总统布什授权军方可以击落不听指挥的民用航空器，这等于将紧急避险的范围扩展到了谋杀。至少在军方发出导弹的那个瞬间，飞机上的旅客都还活着，并且不能完全排除化险为夷的可能性——恐怖分子也许会在最后关头改变主意，或者可能有位盖世英雄挺身而出。但这个授权谋杀令之所以没有遭到太多批评，是因为在现实的危险面前，所有人都清楚这笔账该怎样算——事先看来，军方获得授权总体上可以提高每个人的生存概率，而把希望寄托于一些小概率事件是很天真的。与9·11 的巨大惨剧相比，击落一架民航属于规模较小的惨剧。
电影《拯救大兵瑞恩》讲述的故事与《卡桑德拉大桥》恰好相反。为拯救一个被俘的士兵，美国军队先后牺牲了十几个官兵的性命。这是决策者昏了头，还是康德式的道德律令绝处逢生了？都不是。即使事后看，拯救大兵瑞恩也是个相当划算的军事决策。牺牲十几条命换来的，可不止一条命，巨额的隐性收益是提高美国军队的形象分。谁都喜欢在充满人情味儿的军队里服役，安全感和信任度有利于提高军队的战斗力。当然牺牲必须是有限度的，没有哪个军事指挥官会为了拯救一个普通士兵而准备牺牲一个师的兵力。
在2020 年新冠疫情泛滥的高峰时期，患者的数量一度超过了某些国家医疗系统的承受能力，这些国家的医护人员同样要面对“谁死谁活”的问题。在资源有限的情况下，专家建议医护人员应该拯救更多的生命，增加患者预后的生命长度。如果两个患者的存活概率大体相当，那个未来生命时间更长、基础疾病更少、生活质量改善更大的患者，理应获得优先救助的机会。虽然放弃救治不等于谋杀，但对生命的数量和质量的比较和计算没什么本质性不同。
在任何一个领域，决策者都不可能为拯救少数人而牺牲多数人的生命，也不可能为拯救老弱病残而牺牲青壮年的生命，这么做不是事故降级而是事故升级。国家会鼓励年轻人献血，鼓励健康人捐献骨髓（造血干细胞）——如果微小的健康损害能为别人换来一条性命，何乐而不为？但器官买卖就不一样了，至今在各国都是非法的，其障碍不限于道德厌恶，一个重要的顾虑，是开放人体器官市场很可能导致许多年轻人的器官移植到富有的老年人身上。即便交易对双方都是互利的，从国家层面这笔账也不是很划算，长远看事故的级别不降反升。
我无意贬低康德式的道德律令，恰恰相反，在更大的时空尺度上，把任何情况下不能剥夺一个人的生命，视为独立于利弊权衡的道德律令，更可能利大于弊。人类的本性是自私的，有时甚至是残忍的；虽说圣母情怀泛滥也可能导致灾难性后果，但更多的灾难还是来自人类的兽性大发。两种错误不能等量齐观，前者有很高的门槛，而后者却只需丧心病狂。康德很可能意识到了后一种错误更值得警惕，所以才提出了一个逻辑上错误且事实上无法实现的口号——“人是目的，不是手段”。对错不是关键，取乎其上，才能得乎其中，矫枉必须过正，话说得再满，口号喊得再响亮，落实到行动上总还是要打折扣的。
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我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。
法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。本书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。
法律与文学：以中国传统戏剧为材料
苏力 著
生活·读书·新知三联书店 2017-5
ISBN: 9787108058843定价：68.00元
著名法学家朱苏力的代表作，初版于2006年。本书试图拓展当代中国法学理论研究的一个新领域——法律与文学。主要以中国的一些传统戏剧为材料，分析法律的或与法律相关的一些理论问题。这意味着，本书的基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，也不是运用文学材料来注释甚或宣传某些当代的法律理念，而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希望对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。
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