论商标法的体系性适用——在《商标法》第8条基础上的展开（下）
原文刊载于《知识产权》杂志第6期
作者简介：孔祥俊，上海交通大学凯原法学院教授
四、法律的融贯性适用与制度的协调性
在特定的法律部门之内，各项具体规范通常都会构成相互呼应的严密的逻辑体系，共同实现特定的法律调整目的。法律的严密体系性，决定了法律适用必须是一种体系化的活动，在适用时需要瞻前顾后、左右逢源和自圆其说，而不能顾此失彼和自相抵牾。法律适用的结果应当是在现有法律规范之中达成一种圆满的结果。如果法律适用的结果不融贯和不圆满，反过来又验证法律适用本身出现了问题，需要重新修正思路甚至改弦更张。
（一）援引“不良影响”条款的不圆满性
《商标法》第10条第1款第（8）项规定规定的标志不仅禁止注册，而且禁止使用。如果将“微信”纳入其中，则“微信”就成为禁止注册和使用的标志，不仅对于本案原告如此，对于腾讯公司也是如此。这就必然会产生该一审判决的理由能否成立和行得通的争议。
一审判决认为，“‘微信’在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。”“在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信’所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。” [26]这实际上又是认可了“微信”已成为腾讯公司的商标，或者说确认了这种状态的合法性，因为不能将不合法的状态作为公共利益的基础依据，但同时又将其纳入“不良影响”标志之列（当然是说原告的使用会有不良影响），使人感到裁判理由不融贯和自相矛盾。无怪乎有的学者指出：“作为绝对事由，‘其他不良影响’原则上适用于任何主体，也即就某商标来说，任何主体使用均会产生不良影响，任何主体都不应注册或使用该商标。即便实践中有少数的例外情况，但这些例外情况不仅是极少见的，而且事实上也只是特定主体能够注册或使用，特定主体之外的其他任何主体仍然是不得注册或使用的。在‘微信’商标纠纷按案中，既然‘微信’商标的注册具有‘其他不良影响’，那么就应该禁止包括腾讯公司[30]在内的任何市场主体使用‘微信’商标。但‘微信’商标纠纷案法院的逻辑显然不是这样的，似乎并不认为腾讯公司不能使用‘微信’商标。这也反推‘微信’商标纠纷案法院适用《商标法》第10条第1款第8项的‘其他不良影响’理由而驳回原告的诉讼请求是错误的。”[27]
显然，适用“不良影响”条款除破坏了法律规范的体系性以外，最大的不圆满性是将其归入绝对禁用事由无法自圆其说。如果因属于绝对禁用事由而腾讯公司也不能使用，也就无裁判理由所说的公共利益可言，而一审判决恰恰是以如此公共利益进行立论的，公共利益是其利益衡量时的另一支柱。由此，这种立论又被釜底抽薪和很难成立了。
有人也许反驳，《商标法》第10条第1款规定的禁用事由并不是绝对禁用，仅仅是相对而言的。例如，该款第（二）（三）（四）项附加了一些诸如“经该国政府同意的除外”、“经该组织同意或者不易误导公众的除外”、“但经授权的除外”的例外情形。这些除外情形表明，将这些标识使用在商品或者服务上，极有可能误导公众，因而不能作为商标使用，但如果标志的权利人同意特定经营者的特定使用行为不会导致相关公众发生混淆误认，或者通过授权他人使用，从而使得被授权者与自己建立特定的联系。那么，这些原则上禁止被用作商标的标志也可以作为商标来使用。在此以政府间国际组织为例，来说明“禁止将具有公共利益的标志作为商标使用，其原理在于防止相关公众混淆”。世界银行、亚洲开发银行以及由我国发起亚洲投资银行都属于典型的政府间国际组织。它们的标志，自己可以申请商标注册，也可以授权他人作为商标使用，但如果未经它们的同意而使用或者作为商标申请注册，将可能导致相关公众误以为商标的使用者与该组织具有经济上、政治上或者其他方面的联系。正因为如此，认定“微信”具有不良影响以后包括腾讯公司在内都不得使用的观点，显然是经不起推敲的。[28]
笔者认为，《商标法》第10条第1款规定的禁用标志，其情形和立法理由各不相同，而且，虽然均惯称为绝对禁用事由，但绝对化程度确有差异，即有的有例外规定，有的则没有。但是，恰恰是因为各项规定的适用对象和立法理由不同，不好简单地在它们之间进行类比，以有的有例外规定而推论其他也可以有例外。首先，既然该款规定对于有无除外进行了明确区分，从文义和体系解释的角度看，没有例外的事项就是立法者不准予其设定例外，包括不允许以类推方式认定其具有例外。也即该款在是否有例外的规定上，并不存在漏洞，更不需要任意解释或者以类推方式填补漏洞。其次，如果仅从文义和体系解释还不够的话，那么从立法目的看，是否有例外规定不是随意设定的，而取决于相关标志的性质和意义、对于相关标志的尊重程度以及作为商标的不适宜性程度。例如，该款第（1）（5）（6）（7）（8）项均因涉及政治（主权、民族关系等）、公益（慈善）事业、市场秩序、道德风尚而不允许例外，绝对禁止用作商标，有的纳入特殊标志保护。例如，该款第（1）项涉及国家和中央政府、军队的尊严、威严和突出地位，第（2）项涉及对于红十字会和红新月会的国际条约的信守、第（6）项涉及维护民族团结，第（7）项涉及消费者权益保护，第（8）项涉及维护道德风尚等，此类事项事关重大政治、社会等利益，均未设例外规定 [29]。凡有除外规定的，都是涉及对于相关国家或者组织的尊重和礼遇等，在禁用程度上要低一些，在相关组织授权时作为商标并无不可，法律没必要一概禁止作为商标，但也仅止于控制标志的有权组织授权。
（二）适用《商标法》第8条规定的圆满性
适用《商标法》第8条符合商标法适用的圆满性要求，除符合商标权和商标制度的本质和法条文义外，还可以实现相关方面的圆满。
第一，与先申请原则并行不悖
我国商标注册实行先申请原则。该原则首先是《商标法》的一项法理性原则，它是《商标法》所暗含的，并体现在具体规定中。或者说，我们从这些保护在先申请或者在先申请权益的相关规定中可以抽象出这种法律原则。例如，它首先包含授权上的先申请原则，即《商标法》第31条规定，但该规定只是狭义的在先申请情形，先申请原则的含义要更宽些。它还包括保护在先申请的权益。例如，《商标法》第59条第3款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该规定可以反面解释为，在先申请人可以排斥他人在申请注册商标之后的相同近似商标使用，即商标注册人申请注册商标后，在相同或者类似商品上在后使用与申请注册商标相同或者近似的商标的，需要承担他人商标一旦核准注册后即不能再行使用的风险。这种利益可视为申请人的先申请利益。但是，这只是一般情况下如此，且以申请商标具有可注册性为前提。
正如“微信”商标行政案的情形，如果初审公告之前因他人使用而使申请注册商标的客观情事发生了变化，如何处理与在先申请权益之间的关系？鉴于初审公告之前他人缺乏获知商标申请信息的制度化渠道，倒是可以引入善意标准，即因善意使用导致重大情事变化、足以动摇他人在先申请的，应当考虑适用情势变更原则。以此为由拒绝给予在先申请的商标注册，完全是基于先申请商标的标识意义的客观变化，因申请注册商标的区别性含义的变化而使先申请利益丧失，最终不能获准注册而不再具有排斥他人的可能性，从而与先申请原则并不冲突。
当然，引进善意标准就是引进了价值判断，可以将不构成善意使用的情形排除出去。引入善意之类的主观标准以体现带有价值导向的价值判断，就可能对于客观情况有所取舍，正如适用非法证据排除规则认定的法律事实与客观事实不符那样，这是实现价值导向所必需的。而且，引入善意标准可以缩小构成情势变更的范围，尽可能保证先申请制度的确定性，且符合一般的公平正义感，但相对增加了操作上的难度。不过，提出注册申请之后初审公告之前毕竟尚无制度化的公示渠道，此间完全依照商标客观情形的变化而不考虑主观状态，可以减少操作上的复杂性。例如，此间凡出现足以达到使申请商标无法与原告商品形成来源上的识别关系的客观情事，均不予注册；除此之外的他人的一般性使用行为，包括已达到一定知名度的使用，均属于先申请权益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探讨的余地。笔者初步认为，如果从商标权的区别性属性及标识含义的动态性出发进行考量，商标毕竟是一种区别性标识，在审查核准期间不论什么原因导致申请注册商标客观上发生了区别能力的根本性变化，已足以使核准注册丧失基础的，均不宜再予以核准注册。
因申请之后的情势变更致使申请商标不能获准注册，与先申请原则不抵触。这是因为，如前文所述，在先申请只是商标获准注册的必要条件，而不是充分条件。在先提出注册申请以后，该申请商标能否获准注册，还需要符合其他条件，商标法第8、9、10、11、12条等都是获准注册条件的积极或者消极条件的规定。因不符合其他注册条件规定而不能获准注册的，与在先申请原则并无冲突。否则，如果只要先申请商标就能够获得注册，何必另外设定具体的实体条件规定，这种说法显然是不合逻辑的。而且，商标审查核准程序既然是决定是否准予注册的法定过程，审查过程中发生的所有影响商标注册的法定事由，均在是否准予注册的考量之列。如果明知申请之后的客观情况变化致使不再符合核准注册的法定条件，仍然以申请之时的情况为基础予以核准注册，显然与核准注册审查制度不符。《商标法》有关规定和有关司法解释性文件均体现了这种精神，在此不赘。
顺便提及的是，保护先申请利益与商标核准注册之后的注册商标专用权保护迥然不同。例如，商标核准注册之后，即便他人的使用因知名度较高而构成“反向仿冒”，像浙江法院曾经裁判的“蓝色风暴”商标案那样，也需要保护他人注册商标专用权。这是注册商标专用权赋予权利人专用和排他使用的法律上之力，不允许他人“弱肉强食”或者“巧取豪夺”。相比较而言，先申请权益的保护要弱得多。
第二，与审查期间信息“盲区”的协调性
我国《商标法》对于申请注册的商标实行审查制度。该法第28条规定：“对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。”本案就是在法定审查期间产生的情势变更。鉴于审查制本身是现有的和必要的制度设计，因该期间内申请注册信息尚未公示而发生的影响注册的情形，只能依据相关法律进行处理。例如，如果该期间内发生了像“微信”商标那样已与他人商品产生了不可逆转的联系，可以依据《商标法》第8条规定处理；如果变成了通用标志，可以依据该法第11条处理。这些情形的应对是伴随现行制度本身而生的、不可避免的问题，不存在制度的“盲区”问题。只要有合法的审查期间存在，事实上也就不存在“商标局也应尽快改善商标申请系统和商标查询系统，提高商标申请的效率，解决商标申请的迟延公开问题，以免重蹈覆辙” 。[30]
允许考虑审查期间甚至授权之前的情势变更情形，其正当性首先在于情势变更的不可避免性。既然《商标法》采取了商标注册审查制度，需要有审查时段，客观上无法避免此间发生的商标情事变化。这本来就是现行制度设计的组成部分。其次，情事变化符合商标自身的属性。之所以会有审查情事上的变化，乃是因为商标本身是可以变化的，法律对此是允许的。例如，本来属于《商标法》第11条第1款规定的没有显著特征、不得作为商标注册的标志，因为经过使用取得显著特征并便于识别的，可以注册商标。同样，在审查期间申请商标因为他人巨大的商业成功而不再具有与申请人商品建立区别性联系的可能性，乃至变成通用标志等，也都是商标本身的客观变化，商标审查对此应当予以考虑。例如，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”该规定即体现了商标标识性认定的动态性。实际上，即便是核准注册之后，注册商标变成通用名称的，也应当宣告其无效。商标授权审查引入情势变更原则，符合商标动态性的属性。
第三，不涉及法律规定不完善和在后善意使用人受挟持问题
有学者认为，“商标法上的先注册原则常常导致善意的在后使用者被注册商标权人挟持。如果法院不加干预，善意的在后使用者将蒙受巨大商业利益。商标制度的运行效率也会因此受损。立法者应当参考物权法、侵权法或专利法上的相关制度，在商标法上建立注册商标权的限制和剥夺制度，弥补先注册原则的内在缺陷，实现商标纠纷中的个案正义，降低商标制度运行的社会成本”。 [31]如本文所言，以情势变更原则为法理依据，按照申请商标标识意义发生重大变化的客观情事，依据《商标法》第8条规定足以解决“微信”商标注册问题。在此似不存在法律规定不完善问题，有此明确的法律路径，也不存在在后善意使用人受挟持问题。换言之，该案涉及的问题是法条寻找和法律解释适用问题，还主要不是法律需要完善的问题。对于疑难案件和疑难法律适用问题而言，只要善于寻找和解释既有法条就可以了，不可能动辄归咎于法律不完善，否则法官面对疑难复杂案件就只能徒叹奈何和寸步难行了。就目前的法律严密和完善程度而言，尤其是在现行法律条文常常概括性和包容性很强的情况下，更多的难题显然不在这里。正是由于区别能力是上位标准，在显著性无法圆满性适用时，以区别能力标准加以解决更加顺理成章。
第四，关于“微信”商标的显著性问题
本案当事人（提出商标异议的第三人）在相关程序中提出了“微信”商标不具有显著性、原告不能获准注册的主张。有的学者也认为，由于没有固有显著性也没有通过使用获得显著性，原告不能获得“微信”商标注册。但该学者同时认为，因腾讯公司大规模使用，已将“微信”打造为未注册驰名商标。[32] 也有人认为，“微信”对于原告而言是描述性商标，因原告无实际使用而未使其获得显著性，因而不具有显著性。但是，由于腾讯公司的赋予其“第二含义”，使其对于腾讯公司而言具有了显著性。这种对于显著性的割裂性判断，确实还闻所未闻。一般情况下这种说法是自相矛盾的。商标的显著性自有专门的判断标准，至少就目前一审判决涉及的事实而言，尚无充分证据证明原告申请的“微信”商标不具显著性。该商标是否一定属于描述性标志仍可存疑，但笔者感到其充其量是一个暗示性商标，似乎还达不到描述性标志的程度。而且，如果承认“微信”商标构成腾讯公司的未注册驰名商标，说明该商标已与腾讯公司服务建立区别性联系，该事实支撑的不是原告申请注册的“微信”商标是否具有显著性问题，而是如何认定该商标是否具有更上位的区别能力问题。以不具有显著性而否定原告获准注册的正当性，其立论比较难以成立。
第五，不妨碍腾讯公司的使用和注册
依据《商标法》第8条规定不予核准原告申请的“微信”商标注册，不涉及构成第10条第1款规定的禁用标志问题，且不核准原告注册的原因是相对的客观区分不能，因而不妨碍腾讯公司使用该商标。这就从根本上解决了一审判决无法解决的法律上不能自圆其说问题。
第六，需要继续探讨的法律问题
当然，对于初审公告之前申请注册商标发生重大变化的特殊情况的处理，《商标法》确实未作专门的直接规定。尽管“微信”商标行政案涉及的问题并不难以找到依据，但也提出了一些值得思考的相关问题。除前文提到的对于在后使用的主观状态是否有要求以外，还有其他一些问题。例如，本案不涉及原告已在先实际使用“微信”商标问题，但倘若已实际进行了规模性使用，如何处理与在后取得巨大商业成功的使用的关系？这些问题确实很棘手，仍需要深入探讨。
注：
[26]北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书。
[27]王太平：“论商标注册申请及其拒绝——兼评‘微信’商标行政案”，载《知识产权》（2015年第4期）。
[28]该观点系邓宏光教授提供。
[29]参见全国人大常委会法工委：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第25-27页；国务院法制办公室教育科技文化卫生法制司：《商标法与商标法实施条例修改条文释义》，中国法制出版社2014年版，第15页。
[30]黄武双、阮开欣：“商标申请人与在后使用人利益的冲突”，载《知识产权》（2015年第4期）。
[31]崔国斌：“商标挟持与注册商标权的限制”，《知识产权》（2015年第4期）。
[32]例如，有学者认为，具体到创博亚太公司微信商标申请案，一审判决表明，创博亚太公司提交了17份证据，其中的“‘微信’产品介绍中记载，‘微信’是一项向被叫用户提供，当来电时，显示主叫号码及其归属城市的信息与资讯的服务。”这表明，创博亚太公司所使用的“微信”，只不过用来描述其将要提供的一项服务的名称，仅仅表明了其计划要提供的一项服务的功能以及实现该功能的方式，本身缺乏固有显著性。同时，一审判决认可的证据表明，2011年4月和6月，原告虽就该软件产品签订了2份业务合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏实际履行的相关证据，2011年6月的合同虽然有合作单位的书面证言作为实际履行的证据，但该书面证言中明确表明相关软件产品被命名为“沃名片”。因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知。也就是说，创博亚太公司也没有通过实际使用使其描述服务功能以及实现该该功能的标记“微信”获得显著性。既然创博亚太公司申请注册并指定使用在第38类服务上的“微信”标记没有固有显著性，也没有通过实际使用获得显著性，国家商标局当然不能核准其在第38类服务上注册该商标。李杨：“‘公共利益’是否真的下出了‘荒谬的蛋’——评微信商标案一审判决”，《知识产权》（2015年第4期）。