从控制角度看信息网络传播权定义的是与非（下）

原文刊载于《知识产权》2017年第2期

（三）获得作品的结果要素

从WCT第8条的内容来看，提供获得作品的可能性（making availibale)  强调提供获得作品的可能，即或然性的传播可能；获得作品（access the work）强调获得作品的结果，即必然性的传播结果。因此，向公众直接提供或间接提供作品是提供要素，交互式使用的方式是控制要素，提供用户直接获得作品是结果要素。任何要素的缺失均不可能构成信息网络传播行为。

获得作品是网络服务提供者通过网页程序，控制用户访问服务器，在用户终端浏览、下载、在线播放获得作品的结果。比如提供访问、调用开放接入互联网的服务器地址，将地址对应的作品信息调入用户终端内存的在线播放或者下载用户硬盘，使用户直接获得作品。在网络服务提供者的域名控制下的实质性呈现作品内容，其实就是直接获得的传播结果。在实践中，提供“假地址”、“死链接地址”、“错误地址”的行为，即使其提供了作品和交互式使用的方式，但因为不能获得作品，显然不可能构成信息网络传播行为。

为了更好地理解交互式使用和直接获得的特征，笔者在开放的互联网环境下建立www.kc-zx.org网站，将舞蹈视听作品上传至此域名控制下向公众开放的服务器，并提供用户交互式使用的方式直接获得作品。下面所列均为开放的任意上网用户可以在任意时间、地点访问的网页地址，并与域名解析DNS绑定，用户可以通过输入域名网址直接访问。访问下面地址可以使用不同的方式，但最终获得的结果是相同的。http://www.kc-zx.org; http://www.kc-zx.org/2.html。  

点击http://www.kc-zx.org/2.html，可以看到没有提供展示作品的地址，但提供引导用户获得视听作品的“点我观看”目录。再次点击此“点我观看”目录，即可在线直接获得http://www.kc-zx.org/1.html地址的作品。此方式即是典型的提供用户交互式使用方式的信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org，可以看到有http://59.188.75.83/2.gif展示视听作品的地址，再点击该网页中提供的地址，即可在线获得其域名控制下的作品。虽然http://59.188.75.83/2.gif地址指向的作品可以来源于第三方服务器，但此方式是域名控制下的网页程序间接提供作品，对第三方服务器深度链接，提供用户交互式使用方式，并直接获得作品的信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org/4.html，可以看到没有提供展示视听作品的地址，但提供引导用户获得作品的“点我观看”目录。再次点击此“点我观看”目录，显示链接错误，无法“找到网页”等信息地址，以及获得作品。此方式即是无法获得作品的“死链接”，无法认定为信息网络传播行为。

点击http://www.kc-zx.org/5.html，可以看到提供展示第三方域名控制的作品地址http://www.novel520.com:8080/2.gif，用户再次点击此地址，网页域名显示跳转至第三方网站，并直接获得在线播放的作品。此方式即是普通的跳转链接，无法认定为信息网络传播行为。

分析上述传播特征，地址是网络页面指向内容的标识，部分学者认为链接只是地址的观念是片面的。在网络页面程序语言中，地址可以是指向作品的栏目、目录的网页内容，也可以是作品内容，所有的作品均是以地址的标识体现。通过网页指令调用地址，获得作品，这是信息网络传播的本质特征。对深度链接来说，地址即是作品，对普通链接来说，地址即是网页内容，包含指向作品的链接地址。所有的内容均依靠地址的指向、调用，并提供用户获得作品。无论提供作品的地址属于传播者所有或者其他互联网环境下任意开放的服务器地址，域名控制下的网页程序均可以通过交互式的使用方式使用户获得作品。但是仅将作品上传至已向公众开放服务器的行为，并不是信息网络传播行为，没有交互式使用方式，通过提供作品存储的地址或指向作品的目录，不可能获得作品的传播结果。在互联网环境下，即使将作品上传至已向公众开放的服务器，但犹如浩瀚的互联网大海的一滴水，如果没有交互式的使用和直接获得的地址，几乎无可能被用户获得。域名控制的网页、聚合平台、播放器软件、搜索引擎、浏览器等工具是提供交互式使用方式的主要工具，没有上述工具，上网的用户想要获得作品难乎其难。即使网络服务提供者已上传作品至向公众开放的服务器，也只是向公众提供了获得作品或然性的传播可能而已。

直接获得作品是信息网络传播的必然结果，无法获得作品的传播行为，当然不是信息网络传播行为。用户的访问只是发送访问的触发请求信号，但控制传播行为和结果的显然不是用户，而是网络服务提供者。其可以提供各种途径的直接提供作品或间接提供作品等方式，不同形式的交互式使用方式以及各种途径直接获得作品的传播结果，构成完整的信息网络传播行为。

同样，间接提供他人上传至服务器的作品，导致用户直接获得作品的行为，也并非不是信息网络传播行为。在司法实践中，对存有未公开传播作品的深度链接的行为视为信息网络传播行为已有案例。以2014年上海普陀区法院审理的“1000影视”案为例分析。主审法院认为：侦查机关扣押在案的服务器及硬盘数据均未显示被告人张某租用的服务器上存有涉案影视作品的内容，因此被告人张某并非直接作品提供者，其通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品种子文件的索引地址，并通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件，供www.1000ys.cc网站用户浏览观看影视作品，从而完成涉案影视作品在网络上的传播。被告人张某的上述网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过www.1000ys.cc网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络向公众传播）的行为性质。

在此案中，因哈酷资源网的影视作品种子文件虽然已上传至向公众相对开放的服务器，只有通过建站软件的引导，才能将资源网的影视作品种子文件深度链接至www.1000ys.cc，形成间接提供的方式。因此，对非公开作品的深度链接导致侵权作品的间接提供、交互式使用的直接获得，显然满足信息网络传播权的“三要素”，应视为信息网络传播权的直接侵权行为。

另外，通过深度链接、盗链的形式向公众提供权利人上传至服务器作品，并提供交互式使用方式，使用户直接获得作品的行为也是一种信息网络传播行为。假设以爱奇艺网站获得《太阳的后裔》独家信息网络传播权为例，如果爱奇艺网站在权利人授权合同期限之后，由于内部管理失误，未及时删除服务器中存储的已超过使用期限的作品，仍然存储了《太阳的后裔》在其服务器中，但是其并未提供通过其域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能。此时假设第三方网站地瓜网深度链接爱奇艺网存储作品的服务器，间接提供《太阳的后裔》，并提供通过地瓜网域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，显然这是一个完整的间接提供、直接获得的信息网络传播过程，应视为信息网络传播行为。同时，由于爱奇艺网已经停止提供通过其域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，无法认定爱奇艺网实施了信息网络传播行为，因其与第三方网站地瓜网没有合意的意思联络，无法认定其直接提供作品的行为，即使其曾经上传作品至其服务器中，也无法认定其直接侵权的行为，当然，也无法认定其构成共同侵权的行为。但是，权利人可以主张爱奇艺网未及时将服务器内的作品删除的行为侵犯了权利人的复制权。

此外，假设爱奇艺网站合法获得权利人授权《太阳的后裔》独家信息网络传播权，并通过上传服务器的直接提供方式，在爱奇艺域名控制下的网站交互式使用和获得作品，爱奇艺当然实施了信息网络传播行为。但是，此时假设第三方网站地瓜网深度链接、盗链爱奇艺存储作品的服务器，间接提供《太阳的后裔》，并提供通过第三方地瓜网域名控制下网站的交互式使用和获得作品的功能，显然这也是一个完整的信息网络传播过程，应视为信息网络传播行为。

同样，网站将作品上传至服务器，通过域名控制下的交互式使用，使用户可以获得作品，如果提供作品的格式与网站程序或内置浏览器播放软件不匹配，或者调用的地址错误，导致用户无法在线浏览获得作品，此时由于传播行为不满足信息网络传播行为构成的“三要素”，仍然无法认定网站实施了信息网络传播行为。

本文认为，在构成信息网络传播权的“三要素”中，上传作品是信息网络传播的原因，获得作品是结果，交互式的使用方式是以技术为手段的将上传作品的因与获得作品成果进行关联控制的纽带。提供作品和获得作品是信息网络传播权“三要素”的关键，即“提供”强调传播的行为，“获得”强调传播的结果，“交互式使用”强调控制传播行为和传播结果的方式。

直接提供、交互式使用的直接获得当然是信息网络传播行为。但间接提供、交互使用的直接获得未必不是信息网络传播行为。目前我国无论著作权法、信息网络传播权保护条例，均没有明确“向公众提供作品”的定义。即使根据国际条约的背景解释，也不是法律适用的法定依据。无论WCT第8条和我国的著作权相关法律，均明确定义了向公众传播权和信息网络传播权，而不是“向公众提供权”和“信息网络提供权”。

直接提供与直接获得的行为与间接提供的直接获得行为，从传播行为导致的传播结果来看是相同的。无论直接提供或间接提供的行为，所造成的直接获得作品的行为结果也是相同的，对权利人的权益造成的损害也是相同的。这与间接提供导致的间接获得作品的行为和结果当然不同,对权利人的权益造成的损害也是不同的。比如，搜索定位信息工具软件提供网站的链接以及点击后的跳转链接，既不是直接提供作品行为，也不是直接获得作品的直接传播行为，将其拒不停止链接的行为认定为帮助侵权是合理的。但是，如果把直接提供作品作为信息网络传播行为的认定前提，否定间接提供作品具有提供作品的可能，忽视深度链接、盗链的直接获得作品的传播结果，显然是片面的。

因此，本文认为，无论是直接提供还是间接提供，只要提供获得作品的可能性，采用交互式使用的控制方式，导致用户直接获得作品的行为符合我国关于信息网络传播权的定义，均可以认定为信息网络传播行为。

四、可控的信息网络传播行为

任何权利必须可以控制，不可控制的权益无法认定为权利。正如任何人无法主张专有的呼吸空气的权利，因为空气无所不在，无法控制，当然也无法主张。信息网络传播行为应当是可控制的，对于不可控制的权利，没有必要通过立法来予以保护。根据互联网的技术特点，网络传播行为是可以控制的。网络内容的发布者、传播者、使用者均应当控制在现有法律规制范围内，权利人的信息网络传播权是可以通过网络传播获得主张和控制的，不可控制的网络传播行为会导致社会秩序的混乱。

（一）域名控制下的网页内容

互联网的传播要素是域名、网页、服务器、地址、网络技术等。域名是互联网传播的标志，互联网的域名具有唯一性。由于我们日常使用移动手机GSM系统存在天然的安全缺陷，伪基站可以伪造、仿冒手机号码，因此，手机号码不具有唯一性。与此相反，域名对传播行为和结果具有绝对的控制权，互联网的域名解析具有唯一性，任何人只能侵入域名控制的网页内容，但不能控制域名的管理。对域名解析的管理由国内和境外的域名管理服务商控制，工业和信息化产业部要求在国内接入互联网的域名解析权必须转移至国内域名管理商，当其停止域名解析时，该域名控制下的网站将无法提供用户正常访问，除非提供用户访问网站的绝对地址。

互联网的传播是从域名开始的。域名是网络服务提供者从事网络经营服务的“婴儿出生证”。互联网的传播实际上是通过域名控制下的网页使用HTTP等网络传输协议，依靠各种HTML、JAVA程序的网络指令，调用自身或他人服务器信息，提供用户在网络终端的内存中获得在线浏览、下载作品的过程和结果。网页通常以.HTML结尾，我们打开一个网页后会发现，网页中除了文字外还包含图片、声音、视频等。但是除了文字外，网页中图片、声音、视频都要通过链接的形式予以调用。例如：我们点击本文范例页面http://www.kc-zx.org/1.html后，发现该网页中包含有文字的“网络直播舞蹈”，同时还有一段跳舞的视频。此时跳舞的视频就是通过HTML语句<img src="59.188.75.83/2.gif"/>来调用的。

域名是控制网络传播的决定因素。直接上传作品内容至服务器只是互联网传播的一个环节，不是全部。对网站来说，其域名控制下的网页内容即可以来自其自身提供的服务器存储内容，也可以来自他人提供的服务器存储内容。比如网站的广告传播行为，为了更好地监控网站广告点击计费情况，避免虚假点击计费，部分广告商将广告内容存储在其自身的服务器中，由网站通过深度链接的形式将广告内容展示在网站页面内，在这种传播模式下，即深度链接是网页的组成部分和内容。对广告传播管理的主要责任由网站予以控制，并承担主要法律责任。另外，网站还提供广告的普通推广链接，即用户点击后，网站的域名发生跳转，指向广告商的网站控制页面。此时，对广告传播管理的主要责任由广告商的网站予以控制，并承担主要法律责任。

（二）域名控制下的地址和服务器

地址是互联网域名和服务器的导入标识，也可称为门牌号码，也是存储内容的仓储号码。在互联网中，地址对应的既是网页内容，也可以是作品内容。域名解析的地址是网页的绝对地址。对用户来说输入访问的地址是较麻烦的操作，通过访问域名和域名解析后的地址可以便捷地进入访问域名控制下的网络服务提供者的网页内容。网页的内容存储在自身网络服务提供者的服务器或他人的服务器中，通过网页程序指令的控制、调用、提供，供上网用户获得网页内容和作品。在云存储服务和CDN节点存储服务器中，作品的地址不是绝对地址，是可变化的相对地址。同样的作品，不同地方的用户访问并不是同一的物理地址存储的作品，事实上该作品有大量的切片分段文件复制件或种子文件复制件，存储在网络服务提供者的CDN节点存储服务器中或者其他提供云存储服务的云服务提供商服务器中。比如，为了快速提高用户的上网体验，上海或北京的用户访问爱奇艺网站观看《太阳的后裔》电视剧，上海、北京的用户访问时，由网页识别登录地址和用户特征、文件解密等信息，分别提供用户访问上海地区、北京地区CDN节点服务器存储的《太阳的后裔》作品地址，即提供存储作品的物理性作品复制件的服务器来源完全不同，但是其获得作品的结果内容是同一的。

服务器是网站存储内容的载体空间，将作品上传至服务器是网络传播的一个重要环节，但是，服务器不具有唯一性，即服务器的网页内容来源和存储作品的来源具有多样性。对网络服务提供者来说，通过域名控制的网页向公众提供作品和内容，其既可以直接调用自身上传作品的服务器内容，也可以调用经许可合作的商务服务提供者的服务器存储的作品、内容，甚至调用他人互联网环境中公开或分享作品的服务器内容。用户访问某一个网站时，网络传播行为是由多个服务器配合完成的。比如，视频网站就可以分为向用户提供直接访问的网页服务器，还有间接访问存储影视作品文件的向公众相对开放的作品服务器。视频网站通过“公众访问页面服务器，页面服务器访问作品服务器”的方式向用户提供视频，普通用户无法越过页面服务器，直接访问作品服务器。

此外，早期直接向服务器上传作品复制件存储在少量服务器即可满足用户的访问，但是随着用户的大量增加，服务器的带宽和负载均衡出现拥堵瓶颈。网站必须提供众多的服务器存储同一作品的多个复制件，通过技术均衡分配用户的访问地址，避免拥堵，此时不同区域的用户访问作品的网页内具体地址是不断变化的，网站提供作品的来源服务器具有多样性。以域名控制下的网站传播电影作品为例，为进一步提高用户的快速访问体验，同时节约网络带宽成本，随着CDN节点存储服务器技术的出现，网站将作品文件进行切片分段处理，将一件作品分段后进行全国范围内各大主要城市的CDN节点存储服务器分发，为了防止盗链，还需增加作品文件的加密措施等。

（三）域名控制下的深度链接

信息网络传播是域名控制下的网页内容的传播，网络服务提供者通过网页程序提供的地址调用服务器的内容和作品。网络链接是指根据统一资源定位符（URL，uniform resource location），运用超文本制作语言（HTML，hyper text markup language），将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本与超媒体进行链接。一般来说，同一域名控制下的网页链接分为间接调用和直接调用自身服务器内存储作品的浅层链接和深层链接，上述链接均属于内部链接。无论浅层和深层链接均是提供用户访问同一域名控制下的网页内容或作品。此类链接由经营域名的网络服务提供者控制，并承担相应的法律责任。目前，对涉及此类链接模式的信息网络传播行为几乎没有争议，不是业界关注和争论的焦点。

另外，不同域名控制下的网页链接分为间接调用与直接调用他人服务器内存储作品的普通链接（也称跳转链接）和深度链接，上述链接均属于外部链接。目前，在信息网络传播中，涉及深度链接的主要争议点是非跳转域名的直接调用他人服务器内存储作品的深度链接，不是跳转域名的间接调用他人服务器内存储作品的普通链接。比如甲域名控制下的网页程序对乙域名控制下的服务器存储作品的深度链接，向访问甲域名的上网用户提供交互式使用方式并直接获得作品行为的争议，不是乙域名控制下的网页程序对乙域名控制下的服务器存储作品的深度链接，向访问乙域名的上网用户提供交互式使用并直接获得作品行为的争议。即涉及深度链接的主要争议内容：对间接提供作品和交互式使用方式并直接获得作品的行为是否认定为信息网络传播行为？

从互联网传播的特点来看，对互联网站的控制首先是域名的管理权限。深度链接和普通链接对域名控制的传播内容与传播结果完全不同。对普通链接来说，地址对应的是域名控制外的他方域名控制下的网页内容；对深度链接来说，地址对应的是己方域名控制下的读取、调用他方服务器存储的作品内容。即普通链接的传播结果是跳转至他方域名控制的网页内容，深度链接的传播结果是自身域名控制下获得他方域名控制的作品。显然，普通链接与深度链接对通过网络传播作品的控制管理能力完全不同，并导致承担的责任、义务不同。

自互联网诞生以来，各国对互联网传播内容的规制均建立在域名为核心的法律规制范围内。普通链接构成内容的帮助传播行为，深度链接构成内容的直接传播行为。目前其他行政法规、规章对涉及互联网内容的管理一般以违法内容传播的管理责任来区分，即谁管理、谁审核、谁经营、谁负责。比如，所有获得互联网视听节目传播许可证、互联网文化经营许可证等行政许可的许可内容，必须清晰载明网络服务提供者的经营域名。网络服务提供者必须对其控制域名下的所有违法内容承担法律责任，即使其中的内容不是其直接提供的服务器存储内容，或者由用户上传的内容，凡涉及违法的，均由其承担责任。 

（四）域名控制下的网络技术

网络技术包括传播网络信息的设备、技术、协议、程序指令等，是互联网传播的联系纽带。交互式使用方式的背后是网络服务提供者管理域名控制下的网络技术，没有技术的控制，不可能完成信息网络传播行为。将作品上传至向公众开放的服务器只是提供作品的可能，不是获得作品的必然。比如网站虽然将影视作品上传至其自身服务器中，因视频文件的名称、格式的特殊性，搜索引擎甚至无法搜索，只有在网站的页面内增加影片名称、目录、服务器存储作品的识别名称等文本信息，才有可能被搜索引擎找到。上述所有功能的实现需要通过域名控制下的网页程序语言来实现。未经许可的深度链接表面看起来是用户触发了交互式使用的方式，其实质上是网络服务提供者通过技术控制的传播行为。比如我们会发现浏览器地址栏中的链接并不简单，而是类似http://re.taobao.com/auction?keyword=%CA%D6%EF%ED&catid=50013870&这样一段字母与数字、符号的组合。这种链接的作用就不仅仅是告诉服务器用户想访问服务器上的某个页面、某个文件，而是向服务器传递一段信息，由服务器对该段信息进行解释。如果服务器上面的某个服务是需要密码才能获取的，带参数链接此时就会将密码传递给服务器，由服务器验证后，再返回相应的值。视频网站对于视频文件的播放，就是通过这种机制进行的。保存有视频文件的服务器并不向公众开放，而是由视频网站的网页中的程序发出一段包含密码参数的链接请求，由视频服务器通过验证后才能播放。盗链即是通过破坏他人作品保护的技术措施，强行调用他人域名控制下的服务器存储作品的地址，向盗链者控制的域名访问用户提供并获得作品的行为。

盗链他人域名控制下的服务器，需要破解他人域名控制下的服务器的技术保护措施，也可以做到避开权利人的服务器作品技术保护措施。比如，模拟普通用户的访问信息，再加入过滤广告的插件，请求权利人服务器向设链者控制的域名下网站发送传播作品的信号。

部分学者一直误以为设链网站不提供作品信号的传输，只是增加了链接而已。事实上，远远没有如此简单，从提供作品的目录、设定作品的链接、盗链、调用他人服务器作品内容、获得模拟普通用户访问作品地址、过滤广告插件播放等行为来看，设链网站与被链网站之间有大量的信号沟通，当然上网用户无法感知如此复杂的互联网传播过程。最终设链网站以深度链接、盗链的形式，将被链网站的作品信息向设链网站域名控制下的公众提供作品，并以交互式使用方式传播作品，使访问设链网站域名的特定公众在其控制的终端设备内存内在线浏览、观看作品。

（五）权利的主张通过域名实现

实践中，基于域名为核心的互联网传播特征，权利人的信息网络传播权的专有权利的实现必须在权利人可控的域名下传播。在权利人获得作品信息网络传播权的授权合同中，必须指明信息网络传播权的专有指定的域名、客户端软件等控制范围，而不是服务器。

如果没有域名，权利人无法主张对信息网络传播权的专有权利。但是，现行的著作权法律法规均没有涉及域名的明确规制。显然这是一个奇怪的现象，这就导致信息网络传播权定义与网络传播特点的脱节，并产生争议。正如著作权的相关权利均需要通过相应的载体实现。复制权、发行权需要通过复制件的载体主张实现，广播权需要通过广播设备、广播电台、电视台频道为载体实现，电影作品的放映权需要通过专有设备和放映地点为载体实现，权利人对电影作品的放映权需指定特定范围的电影院许可放映。信息网络传播权需要通过域名、服务器为载体实现。对服务器的控制是通过域名控制的程序指令实现。域名是网络传播行为的总指挥，是互联网传播行为的核心中枢。

以广播权定义为例，权利人主张广播权的控制范围是电视台的频道，传播范围是通过指定电视台频道收看电视节目的任何公众。假设甲电视台未经许可转播乙电视台拥有独家广播权的电视剧，乙电视台可以主张甲电视台侵犯其广播权和广播组织权。如果甲电视台未经许可转播丙电视台拥有乙电视台授权的非独家广播权的电视剧信号，乙电视台可以主张甲电视台侵犯其广播权，但不能主张广播组织权，因甲电视台未使用乙电视台的电视信号。在日常实践中，几乎所有人均默认上述权利主张的控制范围载体是电视频道。显然播放作品的来源不影响对广播权的认定。这是因为，广播权的定义中包含对无线广播和有线转播的内容，即广播权明确包括对作品的二次传播或转播，并以控制传播结果的电视台频道为主张广播权的载体、标识。

对于获得信息网络传播权的权利人来说，其权利必须通过其域名控制下的网站页面实现，但现行部分法院认定依据的服务器标准只以是否直接上传服务器作品作为信息网络传播权的构成前提要件，侵权人深度链接权利人的服务器内作品不是传播行为，这会造成网络传播的客观事实与法律事实的巨大差异。比如中央电视台获得奥运会开幕式的独家信息网络传播权，其可以选择出售爱奇艺网站非独家的信息网络传播权，但是如果地瓜网以深度链接爱奇艺网站服务器作品内容的方式，交互式传播奥运会开幕式，央视网该如何主张信息网络传播权呢？部分法院的答案是依据服务器标准的认定要件不能维权，因地瓜网深度链接的是已经合法传播的爱奇艺网站，没有产生新的公众，也没用扩大传播范围，故上述行为不是信息网络传播行为。

造成上述认知的原因是由于部分著作权法的学者、立法者、法律执行者对网络传播技术的陌生，片面理解信息网络传播权定义。互联网自诞生以来，基于万维网的以域名为核心的互联网传播特征保障了网络传播的秩序。对互联网传播的法律规制和行政管理均建立在域名为核心的控制原则之下。

信息网络传播权的主张必须是在域名控制下的可控制的传播行为，即向公众提供作品的控制范围是获得授权的域名，向公众提供作品的对象是访问该网站的特定公众。未获得合法授权的域名管理者深度链接、盗链他人域名控制下的服务器存储作品内容，必然导致对权利人授权域名控制下的传播范围的破坏，以及传播收益的损害。对此类现象的放纵，违背了互联网传播的基本特征，导致权利人专有权利的失控。

（六）域名是信息网络传播源

域名是网络传播源的标志。网络传播内容来自于域名控制下的网页程序调用存储作品的服务器地址，同时其也可以调用其他域名控制下的存储作品的服务器地址，甚至调用任何接入互联网环境的向特定公众开放的其他存储作品的服务器空间地址。

王迁教授认为：传播行为形成“传播源”，对于利用初始传播的行为而言，就是要求形成独立于初始“传播源”的新“传播源”，但并不意味着新的“传播源”在发挥功能时，必须完全独立于初始“传播源”。如果初始“传播源”消失了，则上述再利用行为形成的新“传播源”也会自然消失。但这并不影响上述再利用行为构成传播行为，因为这些行为在客观上都能形成有别于初始“传播源”的新“传播源”。

不同的电视频道、广播电台频率、电影院、体育场均是不同的传播源。在互联网环境下，域名等同于向公众开放的电影院、体育场。比如，具有开放屋顶的大型体育场，甲体育场内举行大型演唱会，所有的观众必须买票或者获得举办方的赠票方可进入体育场，当然对票的识别是使用举办方提供的二维码扫描技术通过后方可入场。下面对进入体育场的主要方式做简要分析：

方式1：所有的买票观众，可以从没有广告促销信息的一楼通道直接进入体育场的内场。

分析：此行为类似网络视听服务提供者给予的VIP会员制收费用户，以网页内深层链接的方式规避浏览广告，直接访问作品地址，并获得作品。必须强调的是，网页内深层链接类似深度链接，但其一般与浅层链接对应，特指用户访问域名控制下的网页间接获得作品和直接获得作品的方式，其只是以域名为传播源控制下的网页内容的服务功能调整，不是新的传播行为。类似广场向观众免费放映电影，远近的不同会有观影效果的不同，靠近银幕最近的位置设有收费VIP包间，可以提供会员便利的观影，通过VIP包间观影的行为，没有造成新的传播源，肯定不是二次放映行为，只是同一放映场所控制范围内的内部深层链接，不是不同放映场所的控制范围，更不是目前争议极大的不同域名控制下的深度链接传播行为。

方式2：有观众不仅持有破解二维码后的假票进入甲体育场，同时架设摄像机采集信号，向乙体育场内现场直播演唱会实况，组织大量观众免费观看，同时在现场悬挂自身的广告促销信息。

分析：破解二维码后的假票进入体育场的行为，类似通过破坏技术措施行为。通过摄像机将甲体育场演唱会实况信息向乙体育场现场直播，类似对不同域名控制下的网页内服务器存储作品的网络转播行为，即乙网站对甲网站的作品内容实施了网络转播行为。显然，不同的体育场均是不同的传播源。乙网站形成新的传播源，是新的传播行为。

假设甲网站将演唱会录像上传至其服务器，并向其控制范围内的访问用户提供了交互式使用，并获得作品的服务行为，构成信息网络传播行为。同时，乙网站通过破坏技术措施进入甲网站，将甲网站的作品内容深度链接至乙网站，并向乙网站控制范围内的访问用户提供交互式使用，并获得作品的服务，乙网站同样形成了新的传播源，应当是新的传播行为，并且由于该行为满足了信息网络传播行为构成的“三要素”，应当认定为新的信息网络传播行为。同时，乙网站安排员工持有破解二维码后的假票进入甲网站，类似通过提供破坏技术措施，向其控制的乙网站上网用户提供直接访问作品的便利，这也是《著作权法》第48条第（六）项中规定的破坏技术措施的违法行为。

上述对他人控制域名下的作品内容进行未经许可的深度链接，并将他人服务器存储作品的内容提供给自身域名控制下的访问用户的方式，构成新的传播源，对他人作品内容的二次传播构成新的传播行为。

版权法意义上的传播还可以区分为“首次传播行为”与“二次传播行为”，“首次传播行为”依赖于作品复制件，“二次传播行为”依赖“首次传播行为”。但对于“二次传播行为”，复制件的要求就不是必须的。这是因为“二次传播行为”是在“首次传播行为”的基础上进行的传播，如果“首次传播行为”能够为“二次传播行为”提供作品内容，“二次传播行为”就无需作品复制件。

不同域名控制下的深度链接是对他人域名控制下的服务器存储作品的二次传播。正如有线电视台是传播源，其通过有线电视网向公众播放节目作品，或者对其他有线电视台的节目信号的转播的行为，均无法用广播权来定义，因目前广播权定义为无线广播、有线转播的权利。但从传播源和传播特征来说，上述行为当然是传播行为。同时，对其他有线电视台节目信号的转播行为构成二次传播行为。以目前上海东方有线电视传播网络为例，通过东方明珠无线广播的节目只有6套节目，通过卫星无线广播、有线转播的国内卫星电视台50多家，通过有线播放的有线电视台有50多家。上述100多家电视台频道均是不同的传播源，显然广播权不能规制有线电视台的有线播放行为。同样，域名控制下的网站转播其他有线电视台的网络转播行为，也不能认定为广播权，但均可以认定其为新传播源的传播行为。无论如何，上述行为可以认定为传播行为，至少可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利作为权利人的一项专有权予以法定保护。

另外，针对域名控制下的网站向公众定时播放自身上传至服务器存储作品的行为等同于有线播放行为，域名既是传播源，也控制了传播行为，该行为至少可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利。但是如果域名控制下的网站通过深度链接的方式，向公众定时直播他人已上传至服务器存储的作品的行为是否可以认定为一种传播行为呢？域名控制下的网站以深度链接的方式，向公众定时播放他人上传至服务器存储作品的行为等同于有线转播行为，由于被转播的作品不是无线广播来源，无法认定为广播行为。根据上述部分学者关于传播源和二次传播行为的观点推论，显然该行为是一种传播行为。但是，无论是定时播放或定时转播的行为，均为同一域名控制下的传播行为，显然该域名既是传播源，也控制了传播行为，该行为可以适用《著作权法》第10条规定的兜底权利。

以此类推，当域名控制下的网站通过深度链接的方式，向公众提供他人已上传至服务器存储的作品，通过提供交互式使用方式，供用户获得作品的行为是否可以认定为一种传播行为呢？结合传播源和二次传播行为的观点，以及本文有关信息网络传播行为“三要素“的分析，不仅应当认定是一种传播行为，而且应当认定为信息网络传播行为。

结  论

当然也有部分学者、法官认为，考虑互联网的开放性，不应过度保护权利人的信息网络传播权，避免权利的垄断，不利权利人、网络服务提供者、用户的利益平衡。但是，本文认为，著作权作为权利人的专有权应当得到法律的保护，首先是对他人权利尊重的公正保护，其次是对他人权利行使过程的各方利益保护的公平平衡。文牍主义的立法、释法理念恰恰对权利人的利益带来巨大损害，这凸显了国内学者、司法界在立法及司法解释中的保守观念。以竞价排名的信息检索服务争议为例，十年来，我国部分学者、法官坚持认为：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。但是，几乎所有的用户均认为是广告推广，法律事实与客观事实产生巨大差异。随着魏则西事件的爆发，2016年7月8日国家工商总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第3条，明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。同样的非法医药广告推广，谷歌早在2011年已被美国司法部罚款5亿美金。

本文认为，围绕信息网络传播行为定义的是是非非，既有法律定义不清晰的原因，也有法律定义与网络传播特点脱节的原因，更有权利人无法有效保护其合法权益的原因。依据信息网络传播权定义的“三要素”，认定信息网络传播行为的服务器标准本来没有问题，但如果狭义地将其理解为直接上传作品至向公众开放的服务器是唯一的提供方式，否定其他形式的间接提供方式，忽视交互式使用的控制要素和直接获得作品的结果要素，那么将导致我国在执行WCT国际公约时，走向狭义的向公众传播权、狭义的信息网络传播权、狭义的作品提供方式方向，这违背了WCT增加保护权利人在信息技术时代应当获得作品专有权利保护的公约本意。

本文建议，只要将向公众提供作品的方式作扩大的解释，就可以涵盖目前信息网络传播的大部分争议行为。著作权法立法者、释法者、执行者应尊重互联网的传播特征，以及互联网技术发展的变化，对信息网络传播行为作出更科学、合理的解释，才能真正体现我国宪法、民法所确立的对公民私有财产保护的原则，完善我国保护知识产权的环境。