局部外观设计制度的立法必要性研究 ——以实务中“局部要素”的运用为视角

原文刊载于《知识产权》2018年第4期

作者简介：顾昕，法学博士，国家知识产权局知识产权发展研究中心助理研究员

本文系2017年国家知识产权局软科学研究项目《知识产权行政与司法协作机制研究——基于知识产权基础理论的考察》（项目编号：SS17-B-22）的阶段性研究成果。

内容提要：旨在通过梳理实务中“局部要素”对外观设计整体判断原则的影响，得出是否有必要在立法上引入局部外观设计的结论。在我国没有规定局部外观设计制度的现状下，随着法律拟制的判断主体水平的变化，越来越多的“局部要素”对外观设计的相同或近似性判断产生重要影响。但由于部分法院确定的“局部要素”与权利人意图保护的局部并不一致，再加上行政保护机关和各级法院对“局部要素”的判断大相径庭而难以提前预测判断结果，“局部要素”在实务中仍无法替代局部外观设计的作用。图形用户界面（GUI）保护的新问题无法通过引入局部外观设计制度解决。

关 键 字： 局部外观设计　外观设计相同或近似性判断　一般消费者　图形用户界面

Abstract: The paper aims to study the effect of “partial elements” on the overall judgment principle of design patent in order to draw the conclusion that partial design patent should be introduced in legislation. With the change of the level of legal fictional characters , more and more “partial elements” have important influence on the judgment of identical or similar design. However, because the partial elements verified by judicial procedures haven’t been coincided with rights holders’ intentions, and partial elements recognized by all-level administrative and judicial organs has been discordant radically, which has dazzled the prediction of the right holders, hence“partial elements” can’t replace the functions played by partial design in legal practice. Some new problems in the protection of graphical user interface (GUI) cannot be solved by introducing partial design patent.

Key Words: partial design patent; judgement of identical or similar design; ordinary consumers; graphical user interface

一、问题的提出

所谓“局部外观设计”制度，是指对产品局部的设计创新进行保护的制度，无论是权利授予还是侵权判断阶段，行政机关和法院都围绕着权利人提出申请的“局部”进行分析，得出是否赋予权利或构成侵权的结论。现阶段，我国《专利法》及其相关法律规定仅对工业品所使用的外观设计的整体予以保护，并没有单独对局部外观设计提供保护。外观设计的权利人欲着眼于产品局部创新而寻求保护时，往往将有创造性的局部结合其他本领域的常规设计提交相似外观设计合案申请，通过这些迂回的方式来达到保护局部的目的。由于世界上主要知识产权国家均建立了局部外观设计制度，为与之相适应，我国无论在外观设计注册还是侵权判断环节均存在“变相”调整的现象，鉴于和世界各国交往过程中存在的制度成本，国内有学者呼吁建立局部外观设计制度。

应研究者的呼吁和我国企业现阶段的发展需要，2015年《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《草案》）中新增加了局部外观设计的规定。目前立法机关正在履行对该《草案》的审查程序，局部外观设计作为新增内容之一，一旦通过可以预见将会对产业产生重大影响，因而也是目前审查所关注的重点内容。

在先行研究文献中，诸多研究者从不同角度阐述了局部外观设计在国外的立法和司法情况、我国近期引入局部外观设计的紧迫性、乃至条文的具体建议。然而在立法博弈阶段，促使立法者下定决心引入新制度的关键前提之一在于：现阶段采用的替代性解决方法仍无法从根本上满足现实需要，才需要建立新的制度。具体而言，在我国现阶段没有“局部外观设计”的现状下，判断是否应该引入该制度的前提要件之一是厘清目前实务中所采用的“局部要素对判断外观设计专利有效及侵权与否的影响”是否能起到“实质性”替代局部外观设计的作用，如果能够基本起到替代作用且制度成本不高的话，似乎没有新增局部外观设计的必要；反之，若存在无法解决的问题，方有讨论引入的必要，且以实务中存在的问题为导向，才能制定出符合我国现实需要的局部外观设计制度。

二、判断主体

 《专利审查指南（2010年）》和《专利权纠纷司法解释（一）》中均规定在“整体观察、综合判断”原则下，“一般消费者”是外观设计相同或近似的判断主体。若单从字面文义上理解，“一般消费者”由于没有捕捉产品细微变化能力，其从整体对外观设计进行观察的话，似乎“局部要素”难有太大介入的余地。但如下所述，“一般消费者”和“整体观察原则”的具体含义也存在一段变迁的过程。

（一）早期案件中对“一般消费者”的理解

在早期的相关诉讼案件中，对“一般消费者”的理解存在着明显的分歧。譬如在路灯外观设计专利无效行政案中，专利复审委员会在进行相同或相近似性判断时，以没有任何限定的“公众”作为判断主体，认为“路人”是一般消费者；而北京市第一中级人民法院则认为路灯的购买者以及安装、维护人员才是一般消费者，其理由在于：如果以公众作为判断外观设计是否相同或相近似的判断主体，就使得判断缺乏准确性与客观性，从而使判断失去意义；北京市高级人民法院则又推翻了北京市第一中级人民法院的一审判决，认为一审法院将消费群体定位于从事路灯制造、销售、购买和安装人员的观点不符合《专利审查指南》对判断主体的规定，又重新支持了专利复审委员会的判断，认为将判断主体确定为过往行人的做法并无不妥。在2005年的这个案件中，历经专利复审委员会、一审法院、二审法院的三次判断，最终将“一般消费者”的概念涵义定位成无任何限定条件的一般公众。

（二）“一般消费者”判断水平的变化

这种“一般消费者”的认定标准适用在随后的一些案件中出现了明显不合理的情况，如在“万丰摩托车轮”案中论及摩托车轮的判断主体这一问题时，摩托车轮作为摩托车的中间产品，其购买者（组装商和维修商）必然不同于没有任何限制条件的一般公众，历经专利复审委员会和一审、二审法院乃至于最高院的判断后，该案最终将“一般消费者”的内涵扩张为“既包括组装商、维修商，也包括一般购买者、使用者”。

鉴于实务中出现的问题，2010年版的《专利审查指南》在2006年版修改的基础上进一步提高了消费者的认知能力，明确规定了“一般消费者”需要对“常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等”具有常识性的了解。甚至有观点以同属《专利法》应参照发明专利中“本领域技术人员”的规定为由，认为外观设计相同或相近似的判断主体的水平应该提高到了相关行业内的普通设计人员的水平。

《专利审查指南》2010年修改后的法院判决，明显提高了“一般消费者”的认知能力，譬如在“房车外观设计”的案件中，法院认为“界定一般消费者的知识水平与认知能力，应当考虑涉案专利同类产品的购买者群体，这类相关公众应当对市场上销售的房车以及媒体中常见的房车广告中宣传的信息有所了解，虽不具有这方面的设计能力，但在购买时亦会对房车设计改装前后的情况具有一定的常识性了解，通晓相关房车的外观设计状况”。

有实务领域的专家指出，对于外观设计相近似的判断，“一般消费者”作为日常类用品的判断主体时，其水平可以比较接近普通社会大众，而判断非日常类用品的外观设计时，“一般消费者”应该具有该类产品所特有的消费群体通常具有的消费知识水平，其认知能力往往要高于普通社会大众在这类产品上的认知水平。按照这种分类，上述案件中的路灯、摩托车轮以及房车等产品可以被认为是“非日常类用品（或中间产品）”，其对应的“一般消费者”应该是具有一定知识水平和认知能力的安装和维护人员，而不是最终使用者（一般公众）。这种观点不无道理，甚至随着近些年科技水平的迅猛发展，一些即便属于日常类用品的产品（如手机或GUI等电子产品），如果“一般消费者”对该类产品没有足够了解和认知的话，也无法判断外观设计是否相近似。

因此，在产品越来越精细化的现代社会，只有要求作为判断主体的“一般消费者”在该产品领域具有较强识别能力时，才可能注意到不同产品的细微差异，从而对外观设计近似与否做出判断。这也意味着只有当“一般消费者”的能力升级到一定程度之后，谈论“局部要素对整体判断原则的影响”这一问题才变得有实际意义。若仍固守前述2005年“路灯案件”中“一般消费者”为普通大众的判断标准，电子产品（手机和GUI等）的细微变化对于普通大众而言是无法察觉的，“局部要素”也根本无法代替“局部外观设计制度”的作用。

三、整体观察原则下“局部要素”对外观设计相同或近似判断的影响

我国对于局部外观设计近似性判断的规定主要集中在《专利审查指南（2010年）》、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》和《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利权纠纷司法解释（一）》和《专利权纠纷司法解释（二）》）中。在2010年《专利权纠纷司法解释（一）》出台之前，法院即便在侵权判断中也长期适用《专利审查指南》中有关无效宣告程序中外观设计专利的审查准则。所以我国外观设计侵权司法案件中，行政确权规则和司法侵权规则二者常常不加区分地予以适用，有法官和审查部门的专家甚至认为：行政授权、确权程序应与侵权判定坚持同样的标准，换言之，外观设计专利与在先设计的距离，和与社会公众的距离应该保持一致。所以，本文在论述时也不特别区分行政确权规则和司法侵权规则的适用领域。 

（一）整体观察、综合判断原则

《专利审查指南》《专利权纠纷司法解释（一）》中均明确规定，判断外观设计是否相同或实质相同时，整体观察、综合判断是最基本原则。具而言之：

1.整体观察、综合判断原则（整体视觉效果原则）的含义

《专利审查指南》中对整体观察、综合判断原则作出了规定：“对比时应当采用整体观察、综合判断的方式。所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。”

《专利权纠纷司法解释（一）》中规定了与之类似的整体视觉效果原则，虽然称谓不同，但实质内容基本相同。

2.早期法院在判决中适用整体观察、综合判断原则的情况

（1）2010年以前，法院在判决中较为贯彻“整体观察、综合判断”原则，很多判决未对局部要素的影响进行较为细致的分析，局部要素对整体判断的影响不大。

以菲亚特汽车外观设计侵权案为例，法院提出在外观设计专利侵权判断中确定涉案专利和被控侵权物是否相同或近似，主要是将二者的“专利图形或照片中展示的形状、图案、色彩进行比较”，具体到该案中，法院将原告外观设计专利的图片，与被告被控侵权车型进行了比较，认为被告车型从主视图、左视图、右视图、后视图来看，均与原告涉案外观设计专利存在明显区别，特别是一般消费者所关注的车型前脸和尾部的区别最为明显，而这一明显区别导致一般消费者不会对二者构成误认。在该案中，法官虽然提及了消费者关注的部位（前脸和尾部）对整体判断的影响，但没有进一步分析理由，现有设计之外具有创新性的设计部分、功能性设计、设计空间等局部要素的分析都没有涉及。可以认为，该案中并没有论及具体要素如何“影响”整体判断原则，实质上还是依据整体判断的原则作出了是否侵权的结论。

即便在外观设计改进空间较小的“豆皮外观设计案”中，法院在判断是否构成近似时也没有考虑局部要素的影响。法院将涉案外观设计专利和被控侵权的半圆形豆腐皮进行了比较，两者呈现的图案均质地均匀，整体的形状也都为半圆形，不同之处在于涉案专利为黄色，而被控侵权产品的颜色较淡。法院认为依据外观设计专利侵权判断的原则，两者外观构成相近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。考虑到豆皮作为我国自古流传下来的一种传统小吃，外观改进空间已经非常有限，法院既没有指出现有设计之外具有创新性的设计部分，也没有讨论设计空间的问题，可以认为是没有充分讨论局部要素的情况下直接作出是否类似的判断。

（2）此外，有些案例中虽然提到了局部要素，但法院认为权利人主张的局部创新部分不是影响“整体判断”的关键部分，最终依据法院认定的、可能影响整体的部分来判断是否构成侵权，这种认定方法结果等于实质上没有考虑权利人提出的局部要素的影响。

在菲亚特汽车外观设计侵权案的二审判决中，法院认为原告权利人提出的“涉案专利的要部在于图片的侧视图部分，但一般消费者会对汽车的脸部具有更大的兴趣……汽车的脸部应当是涉案专利的要部”，法院认为在该案中汽车脸部二者不类似，从而被告的汽车外观不构成侵权。

又如在荧光灯管外观设计专利侵权案件中，法院虽然对权利人主张的局部进行了对比分析，并得出“被告的灯管在尺寸大小、弯曲弧度上与原告的专利产品略有不同”的判断，但从整体观察原则来看，法院认为二者“整体视觉效果基本相同，且属同一种照明产品，普通消费者很难区分两者之间的区别”，进而认定被告侵犯了原告产品“荧光灯管（四佛手）”的外观设计专利权。

3.评价 

法院早期的很多案例中较为贯彻“整体贯彻、综合判断”标准，在判断外观设计是否构成相同或近似时没有讨论权利人提出的局部创新要素，或者虽然对比了局部创新要素但认为在“整体观察原则”下这种局部要素的区别不能对整体判断构成影响。这种相对简单的判断手法，也导致了早期案件中的外观设计的相同或近似性判断标准并不明确，主观色彩较为突出。有法官因此感慨：“在我国的司法实践中，因实质相同的认定具有个案化色彩，不同产品外观设计所具有的异同点并不相同，对于其他案件通常较难具有参考价值。”

（二）“局部要素”对外观设计相同或近似判断的影响

随着中国经济社会的快速发展，立法和司法水平也进入了快速发展的轨道，知识产权领域也不例外。在积累了相当程度的经验之后，立法和司法均朝着更为精细化的方向发展，逐步与国际发展水平接轨。虽然中国一直没有建立局部外观设计制度，但是在外观设计相同或近似性的判断上，越来越注重局部要素的影响。行政审查和司法侵权判断时也确立了一些局部要素对整体判断的影响规则。

1.“局部要素”对整体判断的影响规则

在坚持“整体观察、综合判断”大原则之下，《专利审查指南（2010年）》《专利权纠纷司法解释（一）》和《专利权纠纷司法解释（二）》规定了局部要素对整体判断的影响规则，结合司法案例中经常出现的问题，总结主要判断规则如下：

（1）正常使用时容易被看到的部位相较于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。

（2）与授权外观设计的其他设计特征相比，授权外观设计不同于现有设计的设计特征，通常情况下对外观设计的整体视觉效果更具有显著的影响。

（3）产品设计空间的大小对整体视觉效果也具有一定影响。设计空间较大的，一般消费者不太容易注意到不同设计之间存在的较小区别；设计空间较小的，一般消费者更加容易注意到不同设计之间存在的较小区别。

（4）反对规定：功能性设计特征对整体视觉判断不具有影响。

2.“局部要素”对局部外观设计的部分替代作用

以2010年《专利权纠纷司法解释（一）》实施为契机，局部要素对外观设计侵权判断的影响明文规定在了司法解释之中，因此法院在司法判决中越来越注重考察局部要素对外观设计整体判断的影响。

在“蓄热板”外观设计案件中，最高人民法院认为被控侵权设计的“3条浅沟槽”处于产品的外表面，属于容易被消费者直接观察到的部位，对整体视觉效果产生显著影响，也导致了在整体视觉效果上授权外观设计和被控期权产品产生了实质性差异。另一方面，最高人民法院判定涉案专利长方体两端接榫处的设计特征，属于“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”，该特征对外观设计的整体视觉效果上更具有影响，两相对比之下，授权外观设计在长方体两端接榫处为类“S”形曲面，而被控侵权设计在长方体两端接榫处为纯弧形曲面，法院认为这点差别在整体视觉效果上产生了显著影响，也最终令二者具备了实质性差异，最终判定被控侵权的设计并没有落入授权外观设计专利权的保护范围。

除了最高人民法院在前述案件中提及的“容易观察到的部位”“区别于现有设计的设计特征”两种“局部要素”之外，各地法院也逐渐熟练运用其他“局部要素”对外观设计的相同或近似性进行综合判断。如在“鼠标”外观设计案件中，法院考虑到了产品“设计空间”要素的影响，法院认为“鼠标作为电脑外设产品，除了整体轮廓造型为贴合人体手掌微握形状以外，产品按键具体形状、背部花纹设计、按钮布局设计等均具有较大设计空间”，依据司法解释规定的“设计空间较大的，一般消费者不容易注意到不同设计之间的较小区别”的判断规则，在该案中涉案专利外观设计和被控侵权产品外观设计的不同点“仅属局部细微差异”，消费者不容易注意到其中的较小区别，该差异不会对整体视觉效果产生显著影响，所以被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

在“手机壳”外观设计案件中，法院则考虑到了功能性要素对整体判断的影响，在该案中认定：授权设计中为实现特定功能的手机壳孔位设计，在判断被控侵权产品是否采用与授权外观设计相同或近似的外观设计时，属于不予考虑的技术特征。

自《专利审查指南（2010）》以及《专利权纠纷司法解释（一）》于2010年施行以来，经过8年来的不断适应调整，无论在权利有效还是侵权与否的判断上，行政和司法在对外观设计的相同和近似性作出判断时，已经形成对“局部要素”进行较为充分讨论的分析模式。“容易观察到的部位”“区别于现有设计的设计特征”“设计空间的大小”“排除功能性要素”等局部要素在各级法院判决中逐渐被熟练运用。虽然我国目前并未建立局部外观设计制度，但可以认为，“局部要素”对整体判断原则的影响已经起到了部分替代局部外观设计制度的作用。

（三）“局部要素”的局限性

现阶段实务中，“局部要素”对整体判断原则的影响已经起到了部分替代局部外观设计制度的作用。是否能够进一步认为，“局部要素”的存在既然可以替代局部外观设计制度发挥作用，那我们就没有必要在《专利法》第四次修改时建立局部外观设计制度呢？从下述两个案例中可以看到，“局部要素”替代局部外观设计制度在实务中运用，尚存在无法克服的弊端，得出这样的结论还为时尚早。

1.偏离权利人保护意图的“局部要素”判断标准

以“手持淋浴喷头”外观设计案为例，原告于2012年11月向浙江省台州市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，认为被告生产销售的卫浴产品的外观设计，与其拥有的“手持淋浴喷头”外观设计专利相同或近似，构成侵权，请求法院判令被告停止侵害，销毁库存产品和模具，并赔偿损失。

（1）一审法院比对之后认为原告涉案外观设计专利和被告被控侵权产品之间存在相同之处，同时也有八点不同之处。原告认为淋浴喷头的头部是涉案专利的设计特征，是值得单独考虑的“局部要素”，被控侵权产品的头部设计与其相同，请求法院认定构成侵害。而法院则认为设计特征存在两处，淋浴喷头产品的头部和手柄作为两个主要部分在使用产品时均容易被直接观察到，属于独立的设计特征。法院在比对这两处“局部要素”的设计特征后认为涉案专利外观设计和被控侵权产品之间在整体视觉效果上存在着实质性的差异，二者不构成近似，因而判定被告的产品不构成侵权。原告不服一审法院的判决，遂向浙江省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。

（2）二审法院支持了原告对涉案专利“局部要素”设计特征的主张，认为原告“明确其喷头跑道状的出水面为专利的设计特征和视觉要部，而该部分确为涉案专利最具可识别度的设计，且占据了主要的视域面积，并能带来较为独特的设计美感”，而被控侵权设计采取了与之高度类似的设计，具备了涉案专利的该技术特征。二审法院肯定了原告所主张的“喷头出水面设计”应作为重点考量要素，且被控侵权设计与涉案专利在该要素上构成近似。再结合其他构成近似的局部要素，二审法院推翻了一审判决的结论，认为被控侵权产品落入了专利权保护范围，构成侵权。被告不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

（3）最高人民法院受理了被告的再审请求，同样也认可了一审原告所主张的出水面形状喷头设计是涉案外观设计专利权的特征之一，但是最高法院认为除了设计特征之外，能令整体视觉效果上产生明显差异的“非设计特征”、以及外观设计产品正常使用时容易观察到的部位都是“局部要素”对整体判断的影响要素。

具体而言：第一，最高人民法院在确定涉案专利的设计特征时，参考了国家知识产权局专利复审委员会第17086号无效宣告请求审查决定中提出的三点设计特征，认为除了原告主张的出水面形状喷头设计之外，喷头和过渡面形状、喷头宽度及手柄直径比例等也是能对整体视觉效果产生显著影响的设计特征。第二，最高人民法院提出即便是“非设计特征之外的区别设计特征”，只要能令被控侵权产品外观设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上产生明显差异，也是应该予以考虑的要素。第三，容易观察到的部位，如淋浴的出水面形状喷头、手柄及其连接处等位置，由于在正常使用时容易被直接观察到，在对整体视觉效果进行综合判断时应当重点考察。

综合上述三点因素，最终法院认为被控侵权产品的外观设计没有涵盖涉案授权外观设计的全部设计特征，且二者在喷头、手柄以及手柄连接处等位置的区别性设计特征明显不同，令二者在整体视觉效果上呈现出了明显的差异，无法认定构成相同或近似，因此被控侵权产品外观设计没有落入涉案外观设计专利权的保护范围。最高人民法院认为二审判决中仅重点考察了涉案授权外观设计出水面形状喷头设计（跑道状），但没有考虑其他设计特征以及产品正常使用时容易观察到的部位上存在的区别性设计特征，二审法院据此认定二者构成近似的结论属于适用法律错误，予以纠正。最高人民法院推翻了二审法院判决，改判被控侵权产品的外观设计不构成侵权，重新维持了一审判决。

（4）评价。在本案中，原告权利人主张涉案外观设计专利的喷头部分是设计特征所在之处，也是判断与被控侵权设计相近似的决定性“局部要素”。而在一审判决中，法院认为除了涉案专利的喷头头部之外，还有另一个手柄处的“局部要素”。如果按照原告主张的“局部要素”单独来观察，被告产品设计也许会构成侵权，但法院将其主动认定的两个“局部要素”结合起来看，结果认为二者存在较大差异，被告产品并未落入外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。

案件上诉到了二审法院，法院支持了原告权利人对“局部要素”设计特征的主张，明确喷头跑道状的出水面为专利的设计特征和视觉要部，据此推翻一审判决，判断被告产品落入外观设计专利权保护范围，构成侵权。

在最高人民法院的再审阶段，法院尊重国家知识产权局专利复审委员会作出的判断，继续沿袭了其在无效宣告请求审查决定中确定的三个设计特征作为“局部要素”，但在此基础之上，最高法院认为“非设计特征之外的区别设计特征”以及“容易被直接观察到的部位”，都是能够影响外观设计相同和近似性判断的“局部要素”，粗略估算，依照最高法院的标准，影响判断结论的“局部要素”在本案中至少达到5个以上。也就是说，面对同样一个案件，权利人认为影响整体判断的“局部要素”有1个，一审法院认为有2个，二审法院认为是1个，而最高人民法院认为应至少有5个以上。

的确，我国《专利审查指南》《专利权纠纷司法解释（一）》和《专利权纠纷司法解释（二）》所确立的“局部要素”规则保障了在整体观察原则下，最大限度地全面规定了“局部要素”对涉案外观设计和被控侵权设计整体可能造成的影响。但是在具体案件中，法院分析考虑的“局部要素”越多，权利人真正想保护的“局部要素”（或者说如果引入局部外观设计制度权利人会申请局部外观的部分）反而被进一步“稀释化”。像二审法院那样只考察权利人提出的“局部要素”的做法，最接近局部外观设计制度的保护模式；而像最高人民法院那种考虑多种“局部要素”的做法，反而无法聚焦权利人意图保护的局部特征，一定程度上降低了权利人和相关公众的预测可能性。在这个意义上，“局部要素”在法院判决中日益精细化和复杂化的发展，反而离局部外观设计制度的宗旨越来越远，无法起到替代局部外观设计制度的目的。

2.“局部要素”判断的预期可能性问题

在手机外观设计案中，体现了“局部要素”判断的另一个问题，即当事人无法提前预判有权判断机关如何确定“局部要素”的问题。2014年12月，深圳某公司认为苹果公司的两款手机侵犯其手机外观设计专利权，遂请求北京市知识产权局责令行为人停止侵权行为。2016年5月，北京市知识产权局认定苹果公司的产品设计侵犯了权利人深圳某公司所拥有的外观设计专利，责令苹果公司在一定范围内停止销售手机产品。苹果公司不服该行政决定，以原告的身份向北京市知识产权法院提起行政诉讼，在该案中，北京市知识产权局为被告，外观设计权利人深圳某公司为第三人。2017年3月，北京市知识产权法院作出与北京市知识产权局结论相反的判决，判定苹果上海公司的产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

（1）北京知识产权局的判断如下：对于被控侵权产品与涉案专利外观设计产品是否相近似的问题，北京知识产权局认为二者的设计特征存在6点差别，而其中前5点差别又均属于功能性设计，不应作为判断是否构成外观设计专利侵权的设计特征，第6点差别是侧面弧度。北京知识产权局认为虽然二者存在细微差别，但属于一般消费者难以注意到的的细微差别，可以认定为二者无显著区别，构成相近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。据此，北京知识产权局判定苹果公司销售被控侵权手机产品的行为侵犯了权利人的外观设计专利权，责令相关主体停止销售被控侵权产品。苹果公司对北京市知识产权局的此项行政决定不服，以原告身份向北京知识产权法院提起行政诉讼。

（2）北京知识产权法院的判断如下：在事实认定部分，北京知识产权法院认为除了被告北京知识产权局仅认定的6个涉案专利设计与被控侵权设计的区别设计特征之外，还存在原告苹果公司及第三人中复公司工体商场主张的其他区别设计特征。被告遗漏这些区别设计特征，属于事实认定错误，法院总结出13个区别设计特征。

对于北京市知识产权局认定属于功能性设计特征的5点差别（相对应的北京知识产权法院分解为7点差别），北京知识产权法院全部予以否定，认为这5点差别可以依据美观的需要进行选择，不属于功能性设计。

在法律认定部分，北京知识产权法院判断被控侵权设计与涉案专利设计是否构成近似、尤其是区别性设计特征对整体法律效果的影响时，重点分析了设计要部（更容易被消费者观察到部位）、设计要点（涉案专利设计区别于现有设计的设计特征）、设计空间对整体视觉要素的影响，结合各角度视图逐一分析之后得出如下分析结论：“就一般消费者容易观察到的部位而言，被控侵权设计正面采用了与涉案专利设计截然不同且在同类手机中较为新颖的圆形按键，背面整体通过线条设计形成了明显的区域划分并且这些线条延伸到手机侧面，并与手机屏幕侧边形成对称的H型设计，设计独特，具有较强的装饰性，一般消费者较易察觉；同时，被控侵权设计在侧面添加了静音键，音量键样式亦与涉案专利设计不同，也会影响一般消费者的整体视觉效果。更为重要的是，涉案专利设计从正面到背面采用了非对称弧形设计和特定曲率的过度设计，这是涉案专利设计与现有设计产生明显区别的设计要点。而被控侵权设计采取的是完全对称的弧度设计，这也是被控侵权设计与涉案专利设计的明显区别之一。”北京知识产权法院引用最高人民法院在前述“手持淋雨喷头”外观设计案件$0中的提出的“如果被控侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被控侵权设计与授权外观设计不近似”观点，认定“被控侵权设计与涉案专利设计的这一区别对整体视觉效果具有更为重要的影响”。进而认为，“总体而言，虽然被控侵权设计与涉案专利设计在手机形状、四角圆弧过渡、大屏幕、屏幕浮于基体表面等设计特征上存在相同之处，但二者的区别特征更为显著，且对整体视觉效果的影响更大。因此，被控侵权设计与涉案专利设计相比在整体视觉效果上具有实质性差异，与涉案专利设计不构成相同或相近似，未落入涉案专利设计的保护范围”。据此，北京知识产权法院认为北京知识产权局作出的“二者无显著区别，属于相近似的外观设计”的行政决定结论错误，予以纠正。

（3）评价。北京市知识产权局认为涉案专利设计和被控侵权设计共有6点区别设计特征，其中的5点属于功能性设计特征；而北京市知识产权法院则认为二者存在13点区别设计特征，并认为北京市知识产权局认定的5点功能性设计特征都不存在。通过本案可以非常直观地看出，对什么是影响外观设计整体判断的“局部要素（设计特征）”，不同机构的判断结论大相径庭，在前述“手持淋雨喷头”案件中，一审、二审和再审法院之间的判断也不尽相同，而在本案当中，行政机关和法院之间的判断差异则更为明显。

一般认为，相较于侵权阶段的判断由司法机关主导，在权利授予阶段更应该依靠审查机关的判断，毕竟不同行业的发展状况瞬息万变，不同行业的产业政策也千差万别，是否对某项外观设计予以授权，这项工作交由专业的行政审查机关更为合适。在已经建立局部外观设计制度的国家，权利人意图保护有创造性的“局部要素”可以通过申请局部外观设计而实现，但在我国尚未建立局部外观设计的情况下，只能通过对“局部要素”的考量来实现权利人保护局部的目的，这导致本来应该由行政审查机关承担的任务（确定“局部要素”是否能获得授权），在我国某种意义上变成由司法（或行政保护）来负担了。但如前述“手持淋雨喷头外观设计案”和“手机外观设计案”所示，在行政机关和司法机关之间、乃至各级司法机关之间，面对同一个案件，由于对 “局部要素”的判断不同，导致最后结论也大相径庭。因为无法通过司法案件归纳出可供参考的、具有预测性的标准，权利人及相关利害关系人无法事前预判“局部要素”能否获得类似单独保护（局部外观设计）的地位。可以认为，在我国目前司法解释以及法院确定的判定标准下，“局部要素”尚不能起到替代局部外观设计制度的作用。

四、图形用户界面（GUI）带来的新问题

在学术界，专门针对图形用户界面（GUI）进行讨论的文章比较少，但是在实务领域，图形用户界面（GUI）是非常受瞩目的问题，实务界专家撰写了不少文章，其观点几乎全部支持通过外观设计专利来保护图形用户界面（GUI）。回应产业界的保护需求，2014年3月12日，国家知识产权局颁布第68号令开启了我国对“图形用户界面的产品外观设计（GUI）”专利保护。 

（一）图形用户界面（GUI）获得保护的条件：

修改后的《专利审查指南》相关章节规定了图形用户界面（GUI）获得保护的条件，具体而言：

1.必须与产品结合

图形用户界面（GUI）必须与产品结合作为整体才能获得保护，目前我国的《专利法》要求外观设计必须以产品为载体，《专利审查指南》中也将申请明确定为“包括图形用户界面的产品外观设计专利申请。”实务中，图形用户界面必须与手机、电脑等产品结合在一起才能获得保护。

2.须与人机交互相关或与实现产品功能相关

《专利审查指南》中通过反向排除的措辞规定了图形用户界面须与人机交互相关或者与实现产品功能相关。一般来说，带设备专用界面、通用操作系统界面、软件界面、网页应用、图标等的产品，可以获得外观设计专利保护；而带网站网页的图文排版、带电子屏幕壁纸、带开关机画面等的产品，不能获得外观设计专利保护。

3.排除游戏界面

修改后的《专利审查指南》排除了游戏界面获得图形用户界面外观设计保护的可能性。对于达到著作权法保护要求的游戏界面，权利人可以寻求著作权法的保护。

（二）我国首例图形用户界面（GUI）侵权案件

截止到2018年1月份，国家知识产权局网站上可以检索到的已授权的图形用户界面GUI专利已有2.6万多件。而在2017年12月25日北京知识产权法院宣判的中国第一例图形用户界面侵权案件中，法院基于“被控侵权软件并不属于外观设计产品”的理由判定不构成侵权，引发了各界的讨论，很多权利人担心已经申请的图形用户界面专利将很容易被侵权人规避，无法获得实质保护。

在该案中，涉案专利是名称为“带图形用户界面的电脑”的外观设计专利，专利权人为本案原告奇智公司和奇虎公司，该专利至今有效。原告北京奇虎科技有限公司与奇智软件（北京）有限公司起诉被告北京江民新科技术有限公司侵犯其“带图形用户界面的电脑”外观设计专利权，诉请停止侵权及损害赔偿。 

1.北京知识产权法院的判断

法院首先明确本案仍适用现有的外观设计侵权规则。涉案专利既然是“带图形用户界面的电脑”，在“该新类型外观设计并无专门侵权认定规则的情况下，本案的审理仍适用现有的外观设计侵权规则”。

通过对现有规则的梳理，法院认为“外观设计专利权保护范围的确定需要同时考虑产品及设计两要素”，并且“均以图片或照片中所显示内容为依据”。在该案中，原告“涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为‘带图形用户界面的电脑’，可见，涉案专利为用于电脑产品上的外观设计。‘电脑’这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用”。 既然涉案专利为“带图形用户界面的电脑”，那么原告仅“有权禁止他人在与电脑相同或相近种类产品上使用相同或相近似的外观设计”。

而“被控侵权行为是被告向用户提供被控侵权软件的行为，因被控侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与原告涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品”。即便被告“被控侵权软件的用户界面与原告涉案专利的用户界面相同或相近似，被告被控侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围”，不构成侵权。一审法院判定原告涉案专利权人败诉。 

2.评价

法院的判断逻辑可以简单地概括为：被控侵权软件因为没有与产品（电脑）相结合，所以没有落入原告电脑外观设计专利的权利保护范围。但问题在于，原告权利人在申请外观设计专利时，希冀保护的内容也是软件图形用户界面，只是为了满足2014年申请图形用户界面专利必须与“产品”相结合的规定，才不得不与“电脑”相结合。 

如果今后的法院裁判中贯彻本案的判决思路，被控侵权人只要提供的是软件，就落在图形用户界面外观设计专利权利范围之外的话，现在注册登记的2.6万件图形用户界面外观设计专利，很大一部分将无法获得保护。考虑到很多图形用户界面的“功能性”较强，很多情况下也无法获得著作权法的保护。 

（1）解释论的对策：被告的行为构成间接侵权的可能性。该案中原告权利人曾主张即便不构成直接侵权，但被控侵权软件亦属于《专利权纠纷司法解释（二）》所称的“零部件”或“中间物”，构成帮助侵权行为。法院否定了这一主张，认为构成帮助侵权行为的前提是用户具有直接实施涉案专利的行为（从属说），而该案中用户实施的行为仅为下载被控侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。考虑到我国间接侵权的认定如果完全贯彻“从属说”，也存在因为用户利用行为（用户组装零部件）合法而导致提供关键零部件的“侵权人”脱法的现象，因而没有完全贯彻“从属说”的必要。在本案中，可以考虑认定被告提供软件的行为构成帮助侵权行为。 

（2）立法论的对策： GUI设计本质上为一种软件，其并不像传统外观专利一般依赖于实体的产品载体，其本身的创新贡献就在于软件的展示界面。如果能将软件认定为一种可以获得外观设计的产品，在侵权物同为软件的情况下自然就能落入涉案专利的保护范围。通过检索发现，最近GUI专利授权文本中越来越多的出现了“用于xx的图形用户界面”专利，将硬件产品仅作为图形用户界面的用途限定，如果能将图形用户界面本身认定为一种产品，保护这类专利授权文本将不存在任何法律上的障碍。

需要注意的是，引入局部外观设计并不能解决该案中所遇到的问题。对于图形用户界面的保护而言，引入“局部外观设计”能更加精确地定位保护的要素，有助于快捷、准确地判定外观设计的保护范围。但授权局部外观设计是产品而软件仍不属于产品的话，被疑侵权行为人仅提供软件的行为仍然不落入权利范围。

小　结

本文在起始部分提出一个问题：我国现阶段外观设计制度中对“局部要素”的运用能否替代局部外观设计制度的作用。如果答案是肯定的，则没有必要建立局部外观设计制度，反之，则应该坚持在《专利法修订草案》中增加局部外观设计的规定，并在《专利法实施细则》《专利审查指南》等规范性文件中建立起相配套的制度体系。本文旨在通过对我国立法和司法现状的分析得出可供立法者参考的结论。

对外观设计类似性进行判断时，判断主体的能力高低关系到对“局部要素”的注意程度。一般认为，判断主体能力越强，则更能注意观察到“局部要素”的细微差别，反之，则不容易注意到“局部要素”的细微差别。我国将“判断主体”定义为不具备较强专业能力的“一般消费者”，在早期案件中也有法院将其理解为“没有任何限制条件的一般公众”， 这样的“一般消费者”在具体案件中无法观察到“局部要素”的细微差别。但随着“中间产品购买者”等案例的出现，法院逐渐提高了“一般消费者”的判断能力，并在修订后的《专利审查指南（2010年）》和司法解释中予以确认。最终，我国虽然仍视“一般消费者”为判断主体，但通过修改“一般消费者”能力的规定，将其提升至类似行业内普通设计人员的水平，能够观察到“局部要素”的细微差别，这才具备讨论“局部要素”能否替代局部外观设计制度的前提条件。

早期（2010年以前）法院判决中较为贯彻“整体观察、综合判断”（整体视觉效果）原则，在很多判决中未对局部要素展开较为细致的分析，局部要素对整体判断的影响不大。这种相对简单的判断手法，也导致了早期案件中的外观设计的相同或近似性判断标准并不明确，主观色彩较为突出。但是在2010年之后，随着中国知识产权立法和司法水平的不断提高，在外观设计相同或近似性的判断上，越来越注重局部要素的影响。审查指南和司法解释中确定的四个局部要素：“正常使用时容易被看到的部位”“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”“设计空间的大小”“功能性设计特征”，在各级法院判决中逐渐被熟练运用。虽然我国目前并未建立局部外观设计制度，但对外观设计是否相同或近似作出判断时，“局部要素”已经起到了非常重要甚至关键的作用。在这样的大环境下，似乎“局部要素”已经可以替代局部外观设计制度发挥作用。

但通过对“手持淋浴喷头”案和“手机外观设计”案进行分析后发现：相较于局部外观设计制度，通过“局部要素”影响整体判断的方法仍存在难以克服的局限性。在“手持淋浴喷头”案的再审判决中，最高人民法院认为除了“容易被直接观察到的部位”和“设计特征”之外，甚至连“非设计特征之外的区别设计特征”也作为“局部要素”予以考量，导致在该案中需要考量的“局部要素”达5个以上，这样全面考量“局部要素”的判断方式无疑更接近“整体观察、综合判断”的根本原则，得出的结论可能也更客观全面，但另一方面却“模糊了”权利人意图主动寻求保护的部分，反而无法聚焦权利人意图保护的局部特征，一定程度上降低了权利人和相关公众的预测可能性。相反，在该案的二审判决中，二审法院聚焦权利人主张保护的“局部要素”，肯定了原告对涉案专利“局部要素”设计特征的主张，这种判断手法更加接近局部外观设计制度的保护旨趣。

“局部要素”难以替代局部外观设计制度的另一个局限性在于：不同机构对“局部要素”的判断结果也大相径庭，导致了权利人及相关利害关系人难以预测结果。在“手持淋浴喷头”案中，三个审级的法院对“局部要素”的确定均不相同；而“手机外观设计”案中，司法机关和行政机关对“局部要素”的判断也完全“南辕北辙”。可以认为，在我国目前司法解释以及法院确定的判定标准下，“局部要素”尚不能起到替代局部外观设计制度的作用。

我国首例图形用户界面侵权案件的宣判，给外观设计制度带来了新的挑战。作为“产品”获得授权的图形用户界面专利权人，无法规制被疑侵权人提供“软件”的行为。针对通过引入局部外观设计制度来解决这一问题的观点，本文提出引入外观设计制度并不能解决这个问题，只能通过立法正面解决问题之后，局部外观设计制度作为“锦上添花”的制度设计，才能起到更加清晰地划定保护界限的作用。

综上，在我国立法和司法实践中，“局部要素”对外观设计近似性判断具有非常重要的影响，业已形成一套比较完整的判断规则，但由于仍存在难以克服的局限性，尚不能完全替代局部外观设计制度的作用，仍有必要继续研讨是否需要建立局部外观设计制度。