一般条款的裁判思维与方法 ——以广告过滤行为的正当性判断为例

原文刊载于《知识产权》2018年第4期

作者简介：谢晓尧，中山大学法学院教授

广州市黄埔区人民法院知识产权庭庭长邓丹云女士对本文提出了中肯的意见，写作过程中得到了她的鼓励和支持。特此致谢！

内容提要：一般条款是法律原则的特殊形态，司法适用中有其独特的裁判思维和技术方法。不同的当事人需要提取支持其利益诉求的规范命题（次级原则），法官要在相互冲突的法律命题中寻找个案规范。一般条款的要义是权衡和妥协，隐含着适度性的比例要求。广告过滤行为的正当性判断，要摒弃“全有全无”的规则性思维，在个案事实中去寻求答案。

关 键 词： 一般条款　司法适用　裁判思维与方法　广告过滤行为

Abstract: As a special pattern of legal principle, general clause has its unique judicial thinking and methodology in application. To support their claims, different parties extract normative propositions (secondary principles) from general clauses, and judges must find adjudication norm for the case at hand among conflicting normative propositions. The key to general clause is balancing and compromising, which imply the proportionate requirement of suitability. To judge the legitimacy of advertisement filtering, the extreme normative thought of ‘all or nothing’ should be abandoned, and the answer should be found case by case.

Key Words: general clause; legal application; judicial thinking and methodology; advertisement filtering.

一、一般条款的“问题转向”

（一）一般条款司法之困

一般条款是法律原则的特殊形态。通常认为，依法律规则判案，根据标准化的三段论推理即能获得“唯一正解”，具有“典型性”，因其对法官的认知水平和论证技巧要求不高，多属简易案件。一般条款案件不同，抽象的原则并无确切的行为内容，不能径直裁判，有赖于法官的“找法”和充分说理，以此为“媒介”方能裁判，也难以求得“唯一正解”，呈现出非常规、非典型的特征，整体上被视为“疑难案件”。 

我国反不正当竞争司法实践中，适用一般条款的案件数量多、比例高，近年来，随着互联网的发展，新型纠纷适用一般条款的数量和比例更高。一般条款一直面临不确定性的责难，在互联网纠纷中的广泛适用，更是引发了实务界的某种“恐惧症”：有人力陈其“负面影响”，主张限制“过度适用”；有人担心其“不确定性和扩张性”，主张防止“滥用”，避免“阻碍科技创新、技术进步”；有人担忧其削弱法律的预测、指引、评价功能，加剧企业以身试法的侥幸心理；还有法官自责：处理这类案件时“非常被动”，“欠缺说理性，难以使当事人信服，就连法官自己对判决也不自信”。

如何缓解或克服一般条款的不确定性？代表性的观点认为，“逐渐以具体化知识代替指引性知识，以要件式规范代替写意性规范，以强预见性规范代替弱预见性规范，以规则为重心代替以审判者为重心”。在司法恐惧症的夹击下，这一观点顺理成章被化约为立法诉求，司法界一种强烈的呼声是：“设置互联网专条对涉网不正当竞争行为作出规范，明确此类不正当竞争行为的构成要件。”2017年恰逢我国事隔24年第一次修改《反不正当竞争法》，“互联网专条”自然而然成为法律修改的重大内容。

详明的规则具有论证和说理上的省力性，降低了法官的认知成本，当然具有一定的可取性。但是，通过设定《反不正当竞争法》的具体规则来调整市场竞争秩序，其作用不宜简单夸大，“互联网专条”在很大意义上是解决一般条款之困的特例，而非通例，并且该条文的效果还有待进一步的检验：

其一，规则同样具有不确定性。模糊性及其产生的不确定性是法律的基本特征，可能不存在任何明晰的边际情形。以《反不正当竞争法》“互联网专条”为例，看似有了具体而明确的规则，但是，该条款极有可能形同虚设，“影响”“其他方式”“妨碍”“欺骗”“恶意”等术语就极度模糊，第（四）项甚至本身就是“兜底条款”，在适用中还得回到一般条款的判断。对于一些案件，该规定不仅没有缓解案件的难度，反而将其推向边缘，成为“临界案件”，加剧了法官的审查难度，比如过滤广告行为，由于条文中没有出现“过滤”“屏蔽”等字眼，能否进行扩张性解释以涵盖该行为？这种争论，一旦在司法界、产业界和学界之间放大，极有可能成为超出法律范围的“难办案件”。

其二，市场竞争需要更多的原则而非规则。一般条款在反不正当竞争法中居于核心地位，犹如“皇冠上的明珠”，原因在于：市场秩序在很大程度是耦合的秩序，竞争规则并非理性构建主义所能精心设计。商业生活极其重要地要求追求创新、挑战风险，对竞争者宜采取“无辜假定”，所禁止的行为必须是超出了社会容忍的必要限度。一般条款诉诸于抽象、开放性的评价标准，在个案中具体权衡，具有议价空间与回旋余地，迎合了市场竞争的需要。在哈耶克看来，“对抽象规则的遵从，恰恰是我们因我们的理性不足以使我们把握错综复杂之详细细节而渐渐学会使用的一项工具”。这就决定了司法极其重要的地位，“法官的使命乃是一种智识使命”，“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序”。立法预设过于琐细的竞争规则，有可能难以回应市场竞争中创新的需要。

所有的知识都具有固有的不确定性，不宜先入为主以规则的确定性去放大原则的不确定性。既然原则的适用是不可避免的，对待一般条款案件，更需要一种“问题转向”，不止于“主观”“自由裁量权大”的指责，原则的不确定性不应当成为回避原则的充分理由。可取的态度是，回归到如何确保和增强其确定性的知识机制上。理论和实践都表明，司法裁判是严格规训之下的职业操练，原则的适用“嵌入”在法官的职业思维、法律方法和组织体系之中，具有制度上的可保障性，绝非法官主观臆断的产物。一般条款需要适合其自身的裁判思维和方法作为“技术装置”，以确保其裁判质量的可控性，裁决结果的精确性和可信性。

（二）一般条款的“原则性思维”

原则和规则属于“不同逻辑类型的法律规范”。法律规则设定了具体的假定条件、行为模式和法律后果，是一套自我闭合、自足自洽的规范体系，其思维模式预设了：规则具有明定性，告诉了法官如何做；规则要么被全面适用，要么不适用；司法裁判是高度形式化的逻辑推理，与外部价值无涉。依一般条款判案的思维方式迥异（见表1），需要引入“原则性”思维和方法。

表1　依原则裁判与依规则裁判的区别

规则 原则

闭合性规范，直接适用 开放性规范，提取次级原则（规范命题）

唯一性，全有全无地适用 多个原则并存，协商与权衡，比例原则

形式主义方法论，三段论推理 实用主义方法论，语境依赖与多元解释

1.一般条款只有具体化为特定的规范命题（次级原则）方能适用

法律原则的体系架构呈“树状结构”，越是上位阶的原则，越具抽象性的价值色彩，因缺乏清晰而具体的规范性内容，径直推导具体判决结果的跨度越大，越难以直接适用。原则的适用需要寻找更为具体的“次级原则”，即“下位原则”“规范命题”，以此作为“媒介”或者说“中继器”。阿列克西认为，“需要藉助进一步的规范性语句将原则加以具体化”；拉伦茨将一般条款视为“须填补的标准”，不能直接适用以裁判个案，“只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；舒国滢教授也主张：“若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”一般条款的适用有赖于法官的“寻法”，法官负有义务，对抽象的价值词进行阐释和重构，具体化为特定案件中的“个案规范”。

我国一般条款的司法实践，整体缺乏具体化的命题意识，“原则问题规则化”现象突出，主要在：（1）不说理或者缺乏起码的说理，径直做出判决；（2）将说理视为空洞的道德说教，抽象大词相互替换、循环论证；（3）不懂得如何说理，法律论证缺乏章法，顾此失彼，抓不住重点；（4）法律论证中隐含着规范性命题，缺乏临门一脚，没有明确表达出来。最高人民法院著名的“海带配额案”，明确了一般条款适用的条件，却没有将商业道德原则具体化的努力，是典型的规则性思维。相比之下，“非公益必要不干扰”这一命题，尽管在学界饱受诟病，就其具体化法律原则的意识而言，值得称道，有利于开启原则论证的新思路。

2.原则之要义在于“权衡”

规则对于事件的反应是固定的，以“全有全无”的方式非兼容、单向度地适用，具有唯一性和排他性，排除了其他相互冲突的规范同时考量的可能。原则是变通的、多元的，当事人基于各自的利益诉求，分别提取不同的原则，包容并存而非非此即彼。司法裁判在多个竞争性的原则之间进行适切性考量，利益具有可协商性和可妥协性。原则从不预设绝对的、真理般的规范命题，这是因为，商业生活不喜欢走极端，商业精神更加需要变通和包容。

变通和妥协意味着“限度”“适度”，这是比例原则的要求。阿列克西认为，原则理论隐含着比例原则，比例原则也蕴含着原则理论，它们的三个子原则：适切性原则、必要原则和狭义上的比例原则，共同表达了帕累托最优的理念。拉伦茨将比例原则视为指导法官具体化的实质性“法原则”，为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度，需使用最轻微侵害之手段。黄茂荣认为，比例原则固然“不被清楚地定义出来”，却通过个案慢慢地澄清，在摸索之中形成了诸如“牺牲极限”的下位原则。兰磊主张，运用比例原则把诚实信用原则、公认的商业道德这些抽象标准转换为一个更具客观性的分析框架，“在反不正当竞争法上有着广泛的应用前景”。

3.一般条款的适用奉行实用主义法律方法论

适用一般条款不可能采取形式主义的法律推理，法律实用主义的实质性探究是其方法论。实用主义更多地求助于人类经验的细节，反对将“放之四海而皆准”的普适原理不加区分地运用于偶然性生活，反对使用抽象的道德大词来支配司法判决，反对操纵空洞法律口号和道德标签，回避实质利益的精细权衡和选择。实用主义不否认法律和法律原则是重要的渊源，却反对过于拘泥于文本的教条主义，不认为规则是司法判决的唯一渊源，也从不预设哪一抽象的法律原则具有唯一性，所有的规范命题都需要接受检验，与其他公共政策、社会伦理道德、经济政策谋求调和。实用主义反对本质主义，竞争的“公平性”并没有确切的含义，乃是特定社会、经济、伦理和公共政策等因素的综合考量和映射。实用主义主张任何经验知识都具有高度的语境依赖性，正当与不正当需要还原纠纷的历史情境，考虑特定的人物、关系、时间、空间、行为方式等诸多因素。利益的平衡不是简单的取舍，而是视角性的权衡，人们站在不同的位置，利益的相互冲突自是难免，对待正当性的认识通常需要不同视角的相互观望，以决定不同利益的位序、分重，在多种可替代性选择方案之间的做出选择。

（三）适用一般条款的“技术路线”

根据上述原则性思维，一般条款裁判的“技术路线”大致如下：（1）确定各个独立的利益相关者；（2）根据不同主体的利益诉求，分别提取支持其主张的规范命题（次级原则）；（3）将不同的规范命题清晰、明了地表达出来；（4）对规范命题进行证成与检验；（5）对规范命题背后的利益关系进行评估、考量和权衡；（6）在多种可供选择的方案中，做出裁决。

一般条款裁判思维和方法的运用具有高度实践性，有鉴于此，本文以过滤广告行为的正当性判断为例，探求一般条款裁判“技术”。之所以选择过滤行为，基于以下考虑：一是这类纠纷由来已久，形成了大量司法案例，累积了许多经验知识，有利于类型化的分析；二是这类纠纷中，除快乐阳光公司诉唯思公司案、腾讯公司诉世界星辉公司案等少数案件，法院一边倒的做法是认定过滤行为构成不正当竞争，与此形成鲜明对照，学者似乎更倾向于接受过滤行为的正当性，观点甚为悬殊；三是新的《反不正当竞争法》通过之后，“互联网专条”有可能给这一类型的案件“添乱”，廓清和检视相关知识理路，更需要方法论的支持。

需要澄清的是，本文并不想得出过滤行为正当或不正当、禁止或不禁止的笼统结论，特定行为的正当性判断需要纳入个案情境化的考量之中，因案而异。本文旨在探讨不同的案件中，适用一般条款共同的裁判思维和方法。

二、规范命题的提取和表达

适用一般条款需要寻找个案的规范命题，在法律原则与案件事实的之间架起桥梁，以便法官“目光往返”进行涵摄。

（一）一般要求

1.根据利益诉求提取规范命题

运用一般条款裁判，首要任务是确定不同的利益相关人，揭示其多元的利益诉求，基于不同的立场提取各自独立的规范命题。案件相关利益人并不简单等同于当事人，法官必须树立“稻草人”，设身处地给予其“出场”参与论辩的机会。在过滤广告纠纷中，涉及主体包括：视频网站服务商（原告）、过滤广告软件开发商（被告）、消费者、视频网站产业界、屏蔽广告软件开发产业界等。原、被告的诉求因其参与诉讼而受到重视，其他主体的利益诉求也不可忽略，法官得“模拟”性提出，确保其不在场的“在场性”。实践中，“主体缺位”和“规范命题残缺”是常见的问题，比如，原告通常提出，“‘广告+免费’的商业模式有不受他人不正当干扰的权利”，法院往往围绕唯一的主线“一以贯之”地单向度审理。仅局限于单一主体、单一的命题是不够的，被告同样有权提出相应的规范命题，消费者、不同的产业界亦然。一般条款的司法裁判需要对不同的命题进行检验、求证，没有规范命题的多样化选择和权衡，就难以通过思想市场的“竞价”获得优势的个案规范。

2. 规范命题是一种“评价标准”

提取规范命题，实则是寻找一般条款与规则之间的“媒介”。目光既要“往下看”，也要“往上看”，就从前者而言，规范命题可以是上位原则中推演、派生出的次级原则；就后者而言，规范命题可以从经验素材中去概括、提炼，赋予其评价和识别行为的规范内涵。具体化或者抽象化到何种地步足以构成规范命题？理论上，规范命题是原则与规则之间的中间层——“标准”，旨在引入客观性、具体化，可以验证和检验的评价标准，使法官“目光往返”于规范命题与事实之间能进行涵摄。有学者区分了原则、标准与规则的关系：与原则不预设任何具体的事实状态、不能径行导出判决不同，标准是包含一定事实状态的规范，可供裁判者直接适用；与规则内容明确具体，以全有全无方式适用不同，标准是对某类事实不特定的规范性要求，具有开放性和灵活性，能兼顾不同情境的需要。

作为一种标准，规范命题不仅仅是针对单个的偶然事件，必须获得一定的普遍性。原因在于：法律规范作为制度理性，其“合法性”建立在经验生活的反思基础上，“没有最低限度的普遍理由，达成理性共识是不可能的”。仅当裁判中说明了令人信服的理由时，才能要求人们尊重其权威性，理性的论证应作为“创造性法律发现”的基本条件。一旦某个标准在一系列的个案中被阐明而固定之后，标准所蕴含的规范性要求就会日趋稳定，进而有可能转化为规则。

在我国，一般条款的立法设计并不科学，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。这一规定给司法带来了很大难题：其一，“自愿、平等、公平、诚信”是自然法、宪政原则和民法的基本原则，反不正当竞争法是侵权行为法的特别法，在下位法中使用了上位阶的法律原则，不利于原则体系中渐次具体化和客观化，司法论证的跨度太大，加剧了法官具体化的认知成本和论证要求。其二，原则堆砌，耗费司法成本。法律条文中的任何文字均不得视为可有可无，法官不得拒绝适用法律中的任何字眼，现行一般条款涉及到六个抽象的原则，均有作出解释的必要，加大了认识成本，耗费司法资源。在实践中，法官循环定义，道德大词满天飞多与此有关。

3.规范命题的表达方式

规范命题如何表达？这与反不正当竞争法的性质相关联。我国现行立法存在规范性质错位的局限，立法中使用了“应当遵守”和“遵守”两个肯定性概念，旨在为竞争秩序设定“为何做”的标准，这与国际通行的以否定性概念设立一般条款的做法不尽一致。自由、正当性等语词，很大程度上是消极、否定性概念，受制于人的有限理性，立法者并不拥有全面确立正当性的知识，但拥有什么是不正当的否定性知识，因为后者对细节性知识的要求不高，诚如哈耶克所言，“正当行为规则一般都是对不正当行为的禁令”，“所有正当行为规则都是否定性的”。反不正当竞争法在性质上属于否定性规范，它只要求行为人消极不作为，而不要求行为人如何积极地作为。在表达上，否定性规范多采取“任何……构成不正当竞争”“任何……应承担责任”“……不得……”“任何……应禁止”等陈述方式。否定性规范本质是如何“避免作恶”的规则，采取霍姆斯“坏人理论”的视角，也即从不正当行为的实施者角度确定负面性规范，以增强对潜在违法者的可预期性。在命题的陈述上，应是直接描述具体需要规范的不正当行为，而非表达一种倡导性行为， “非公益必要不干扰”就不是“避免作恶”的规范命题，不足以确立否定性的规范，表达义务的来源，并不可取。相比之下，“任何干扰他人合法经营的行为均应禁止”这一规范命题，更符合法律特定性质。司法实践中，一些案件花费大量篇幅论述原告商业模式、经营行为和经营利益具有合法性，一些法院甚至认为：“正当的商业模式必然产生受法律保护的正当商业利益……具有可受法律保护之利益。”这些做法耗费司法成本，却未必符合这一法律所需要的“坏人”视角，恰如其分去表达命题。

规范性命题的表达，当然因当事人不同而有差异。其中原告的命题处于关键地位，如上所述，原告必须陈述何种行为在何种情形下具有不正当性而必须为法律所禁止。从被告的角度出发，其行使的是抗辩权，旨在对自己行为的正当性作出辩解、澄清和证明，主张的是一种豁免权，在命题的表达上，与原告的否定性陈述相反，更多的是表达特定行为的不可责难性、可豁免性。消费者不是案件的当事人，独立于纠纷，但是却与案件解决结果在利益上息息相关，其规范命题更多的是关于独立性权利的申明性陈述。

（二）过滤广告案件中的具体运用

以现有的案例为蓝本，本文尝试揭示和表达过滤广告纠纷中各种有可能的规范命题。需要说明的是，为了体现司法经验素材和规范命题的多样性，命题存在一些交叉，其提炼和表达有待进一步斟酌，本文更多的是作出方法上的某种努力。

1.视频网站服务商的规范命题

（1）在爱奇艺公司诉极科极客公司案中，法院认为，爱奇艺公司的商业模式是合法的，由此产生的商业利益应予保护。经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为。这一诉求的表达，就是目前广为流行的规范命题：

P1：非因公益必要不干扰原则。

（2）在合一公司诉金山公司案中，合一公司主张：在免费视频加广告的经营模式下，其收入来源于广告商的投入，被告将其片头视频广告过滤后，广告收入必然会受到实质影响，法院支持了其主张：互联网各行业之间相互干扰相互破坏更为便利，对此类行为不加禁止，对互联网各行业造成破坏的可能性将会明显大于传统行业。原告诉求的规范命题可以表达为：

P2：任何干扰他人合法经营的行为均应禁止。

（3）在聚力公司诉大摩公司案中，法院认定，过滤软件貌似对用户有利，可不用付费直接观看不带有广告的视频节目，但从长远来看，视频分享网站因收益受到严重影响，在无利可赚的情况下，将无人去经营视频分享网站，将最终损害损害消费者利益和公共利益。原告诉求的规范命题可以表达为：

P3：任何有损于消费者长远利益的行为均应禁止。

（4）在乐视公司诉大摩公司案中，法院认定，涉案软件通过宣传“逛网站无骚扰”“看视频不等待”等功能，利用用户存在的既不愿支付时间成本也不愿支付金钱成本的消费心理，推销涉案软件。原告诉求的规范命题可以表达为：

P4：任何商业活动不得不当利用消费者进行干扰性促销。

（5）在聚力公司诉大摩公司中， 法院认定，原告向用户提供付费和“免费+广告”两种视频节目选择，用户都是需要付出对价的，前者对价是金钱，而后者是观看视频广告的时间。用户一旦选择后者，应视为与原告达成了协议，产生了约定利益，他人不得损害。被告通过免费下载等手段利诱用户实施了损害原告合法利益的行为。原告诉求的规范命题可以表达为：

P5：任何干扰与第三方合同关系的行为均应禁止。

（6）在聚力公司诉大摩公司中， 法院还认为，大摩公司研发的涉诉软件，功能主要是跳过播放视频节目之前的视频广告，用户均可下载大摩公司涉诉软件跳过相关视频网站的视频广告。大摩公司主观上明知或应知必然影响他人视频分享网站的正常经营。原告诉求的规范命题可以表达为：

P6：明知他人会做出损害权利人利益的行为仍提供帮助的应承担过错责任。

2.过滤广告软件开发商的规范命题

（1）在爱奇艺公司诉聚网视公司案中，聚网视公司主张：其免费向用户提供软件，并没有从中获利，涉案软件为用户带来了便利；由于吸引了更多的用户观看视频也给原告带来了收益；其使用的技术本身是创新、中立的，不应受到限制，也不应剥夺用户享受新技术的权利。这一诉求的规范命题可以表达为：

D1：“技术中立”，技术创新活动本身具有不可责难性。

（2）在爱奇艺公司诉大摩公司案中，大摩公司主张，其研发的“Adsafe”净网大师软件，并非针对爱奇艺公司开发，而是提供尽可能便利消费者选择的中立性技术工具，是否安装、如何使用，最终均由用户决定，其运行是基于用户选择的结果。这一诉求的规范命题可以表达为：

D2：技术开发者不对消费者的自主选择行为承担责任。

（3）在合一公司等诉金山公司案中，金山公司主张，优酷网强制其用户收看广告，该广告时间过长且无法关闭，属于网络用户无法接受的恶意广告，对恶意广告进行过滤符合符合公众利益，具有合法性。在腾讯公司诉奇虎公司案中，奇虎公司也有类似的主张：腾讯的商业模式明显涉嫌侵害了用户利益，用户不得不忍受过量广告或者其他服务的骚扰，扣扣保镖促使腾讯对其商业模式做出改变，有利于消费者和市场竞争。这一诉求的规范命题可以表达为：

D3：任何有助于打破垄断、增进消费福利的行为具有不可责难性。

（4）在快乐阳光公司诉唯思公司案中，黄埔区人民法院在全国最早作出了支持过滤行为的判决，认为：视频广告拦截技术在互联网中已经长期广泛存在，其既具有满足用户（消费者）权益的功能，有助于用户实现自主选择的权利，又迫使广告提供者设法改善用户体验，提高广告产品的服务与质量，从而降低用户的注意力成本，实现用户福利的不断提高。这一诉求的规范命题可以表达为：

D4：在互联网经济中，降低消费者注意力成本的行为具有不可责难性。

（5）在腾讯公司诉世界星辉公司案中，朝阳区法院也支持了被告的抗辩意见，理由是，网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，还达不到特定的、影响其生存的程度，不存在对市场的干扰。上述快乐阳光公司诉唯思公司案中，法院也认为：任何商业模式都不是天然存在的，皆为科学技术和经济发展到一定阶段的产物，具有动态变化的特征，会随着科技的发展产生或消亡，不能因为技术对某种商业模式产生了负面影响，就认定损害他人权益而判断相关技术是不中立的。在腾讯公司诉奇虎案中，被告表达了类似的诉求：市场经济的发展就是不断用高效率的商业模式替代低效率的商业模式的过程，他人可以通过合法、正当的途径破坏既有的商业模式，并不构成不正当竞争。这一诉求的规范命题可以表达为：

D5：效能法则：在市场竞争中，一种创新行为即使存在干扰，导致对方利益受损，也不是禁止这种行为的充分理由，法律不应禁止高效率的商业模式替代低效率的商业模式。

3.其他利益相关方的规范命题

以消费者为例，由于不同的消费者偏好不同、利益的认识不一致，有些消费者有可能采取与原告P3、P4相同的命题，有些消费者则采取与被告D2、D3、D5相同的命题。当然，法院还可“模拟”提出其他独立的命题，比如：

C：任何商业模式和技术手段的正当性判断应以实现消费者利益的最大化为依归。

视频网站产业界也可提出相应的命题：

PI：过滤行为不利于视频网站产业的发展，将最终危及消费者的长远和整体利益，必须予以禁止。

同理，过滤软件的开发商也可以从行业利益角度出发提出相应的命题：

DI：互联网经济中，“免费+过滤”比“免费+广告”更有利于增进消费者福利，过滤行为具有不可责难性。

三、规范命题的证成和检验

（一）规范命题的证成

1.一般要求

提取规范命题、选择个案规范是法官的“找法”活动，命题的“合法性”若不能在合理的程度和范围内被证实，就没有任何意义。

规范命题的类型多样，可以划分：（1）具体化的原则命题：从上位阶的法律原则、价值、立法精神中具体化和派生，比如：“职业勤勉的注意义务”就是从诚实信用原则中具体化的次级原则。（2）规则性命题：从已有的法律规则中概括、提炼出的带有普遍特征的制度命题，比如：“人类智力性的劳动创造成果有受保护的必要”。（3）政策性命题：从国家产业政策、经济政策和社会政策中提取，比如：“中小企业参与竞争的自由应受保护”。（4）司法性经验命题。孤立无援的个案，只能记取分散、杂乱和断裂性的经验，缺乏连续性、融贯性和整体性。司法知识要获得前瞻性和普适性，就必须摆脱对特定事件回应性的语境依赖，司法经验命题在案例类型化的基础上，将分散的知识统合，抽离出影响司法运作的普遍性知识，从而获得了制度化的结构与特征。这一方面可以做的工作非常多。（5）其他经验性命题：从商业习惯和日常经验法则中概括提炼，比如：“任何人不得从其恶意行为中受益”。（6）道德性命题：从社会共识、商业伦理、民意中归纳和提炼，比如：“任何人都不得不劳而获通过搭便车获利”。（7）其他社会命题：运用经济、社会、历史等论证方法提出的命题。

不过，规范命题在大多数情况下并非“纯粹”，也非截然可分，不同的领域和层面的论证理由互为关联、相互强化。艾森伯格将普通法的制度原则区分为规则命题和社会命题，前者可以从法律规则文本性法律渊源中找到或容易从其中推导得出，后者指道德、政策和经验等其他命题，两种命题相互作用，共同参与到法律命题的证成中，“所有案件都与社会命题有关联。换句话说，所有普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决”。 %5阿列克西区分了内部证成的和外部证成的两种规范性命题，前者作为普遍化原则的具体化，从“引述的前提中逻辑地推导出来”，后者包括实在法则、经验命题等情形，这些命题复杂地交错，需要教义学、解释规则、案例、理性、经验等论证规则，命题的证立要讨论几乎所有的经验知识问题。

所有的规范命题都具有不完备性，命题的证立是一个相对的概念。如何判断一个命题得以证立？易言之，规范命题成立需要满足哪些要求？理论上并无一致的答案。艾森伯格提出了客观性、可支持性、可重复性和回应性等四个条件，客观性要求不偏不倚、具有普遍性，可支持性意味着规则还应得到社会的一般标准或法律体系中特殊标准的支撑，可重复性要求法院在各种案件当中采用前后一致的方法。阿列克西特别强调了融贯性标准：当其它条件不变时，证立的陈述数量越多就越融贯；证立链条越长就越融贯；拥有相同初始前提的证立链条越多就越融贯；拥有相同结论的证立链条越多就越融贯；理由的权重越大、优先关系越多就越融贯；相互间的经验性证立越多、分析性证立越多就越融贯。

2.过滤广告中规范命题的证成

过滤广告纠纷涉及诸多规范命题，不可能一一详细阐明其证成过程，出于探究裁判方法之需要，以下略作举例，尝试扼要阐明其证成程式。

（1）例证一：以视频网站服务商主张的命题P2为例：“任何干扰他人合法经营的行为均应禁止。”提出这一命题，至少可从以下方面去尝试证成：

其一，从已有的制度规则论证。具体方法是，运用归纳—演绎的逻辑思维，从现有具体的制度规则等经验素材出发，进行提炼，抽象出共同性的命题，然后演绎到过滤行为。我国目前尚无法律规范将过滤他人广告行为规定为不正当竞争，从对类似行为的立法规制中提取普遍性的命题是可行的做法。规则性论证包括多个维度：（1）从已为法律规范所涵盖的特定事态中提炼出一般性的命题，再将该一般性命题转用到未获规范的事态。比如《反不正当竞争法》第12条第（一）（二）（三）项列举了妨碍、破坏其他经营者合法行为的情形，其本质是禁止“干扰”，法律不可能对所有互联网干扰行为穷尽完毕，若能证明过滤他人广告与法律列举的事态之间具有“家族相似性”，就有可能将具有普遍性“禁止干扰”原则运用到未能规范的过滤行为上，以获得相同的法律效果。（2）政府规章和其他规范文件，尽管不能作为直接认定不正当竞争的依据，但是，如果政府对过滤行为的管理不是孤例和偶然的事件，通过揭示其背后的实践理性，提炼出一般性的规则命题，也有可能对行为正当性的判断产生影响，比如：国家工商行政管理总局《互联网广告管理暂行办法》有关不得拦截、过滤、覆盖、快进他人广告的规定，工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》有关不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务的规定。（3）从其他反干扰的成文规则中提炼。比如：《出版管理条例》规定“任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版”（ 第23条）；《广播电视条例》规定，任何单位和个人“不得擅自截传、干扰、解扰广播电视信号”（第28条）；《网络出版服务管理规定》要求任何组织和个人“不得干扰、阻止和破坏”网络出版服务单位依法从事网络出版服务（第45条）；《国家网络安全事件应急预案》将“干扰事件”列为网络攻击事件。这些看似无关的规则背后，有可能存在相通而稳定的制度价值。

其二，从已有的案例入手论证。从案例中归纳和概括法院的判断规则、处理方法，提炼具有普遍意义的司法“标准”。已有的案例既可以是相同性质的案件，比如，至今为止涉及到过滤广告的案件都非常之多：诸如腾讯公司诉奇虎案、合一公司诉金山公司案等等案件无一例外地支持了原告的主张，这些案件有无相通的“规律”可以发掘和提炼？已有案例是形成规范命题的“富矿”。也可以是类似案件，比如，在奇虎公司与百度网讯公司、百度公司诉联合公司案等，涉及的尽管是对搜索结果和搜索引擎服务等的干扰行为，也会涉及普遍性的命题。

其三，从行业习惯和交易惯例入手论证。比如：《互联网终端安全服务自律公约》规定：“不得恶意干扰或者破坏其他合法产品的正常使用。”《互联网终端软件服务行业自律公约》规定：“不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。”

上述三方面都是透过制度、案例和习惯的经验素材，回溯其一般性的渊源，将不同维度的论证方式结合起来。能否最终证立这一命题？尚不清楚，还需要进一步检验。但是，离开了上述多维度的论证，任何单一的经验性素材都不足以认定过滤行为属于不正当竞争。一般认为，法官通过洞察和解释过往的经验素材为当下案件提供标准和尺度，规范命题若要经得起检验，不能简单拘泥于任何单一的“黑体字”规则，而必须努力探求隐藏在诸多经验素材背后的价值渊源和智识渊源。实践中，一些法院依照上述较为单一的政府规章或者行业习惯就作出判决，当然会缺乏结论的可信服性。

（2）例证二：以过滤软件提供商主张的命题D5为例：“效能法则：在市场竞争中，一种创新行为即使存在干扰，导致对方利益受损，也不是禁止这种行为的充分理由，法律不应禁止高效率的商业模式替代低效率的商业模式。”

前述例证一的命题主要依赖规则性素材去推导和证成，由此产生了一个问题，适用一般条款的纠纷往往是新型案件，司法命题尚未稳定成型，要么经验素材不多，要么法官裁判具有路径依赖的思维定势，特定时间内，案件中会呈现出“一边倒”的趋势，比如在过滤广告的纠纷中，在很长时间里、在为数众多的案件中几乎无一例外地支持了原告的主张。案件胜诉越多支持同样理由的可能性越大，法院要做出突破面临的压力也越大。败诉一方难以拿出案例素材来支持，命题的证成是否就无从展开？卡多佐告诫道，“法官是‘社会观念的’诠释者”，法律有十八般兵器，“在许多情况下，社会科学理论的运用将得出与那些已为法院接受的判决不同的结论”。

例证二命题的证立，更多需要求助经济学常识和日常经验法则。在熊彼特看来，企业家以不断革新生产技术为基本职能，市场竞争“是一场革命的历史”，不断地破坏，不断地创造，“创造性破坏”构成了经济发展的本质。“创造性破坏”在经济学上是基本的常识，在我国学术界亦然。在腾讯公司诉世界星辉公司一案中，朝阳区人民法院驳回了原告的诉讼，其理由之一是：“市场竞争具有创造性破坏的属性，是一种创造性破坏的过程。市场经济越发达，这种创造性破坏越激烈。”显然，这是诉诸经济学常识。“创造性破坏”在现实中活生生的例子比比皆是，已经成为日常生活的经验法则。在快乐阳光公司诉唯思公司案中，黄埔区人民法院则诉诸于朴素的经验法则，从另一维度表达了同样的命题：“任何商业模式都不是天然存在的……会随着科技的发展产生或消亡……如网约车对传统出租车行业及出租车司机的冲击，网络购物对传统零售业及其经营者带来的损害等，都是技术进步后所带来的商业模式的变革与调整。”上述经济学常识和经验法则，共同提出了这么一个判断：创新行为的不可责难性其实远不止于“干扰”，即使给他人带来破坏甚至是毁灭，该行为并不构成法律禁止的当然理由。

按照传统的观点，B过滤了A的广告干扰了其经营行为，通常的做法是：禁止B的干扰行为。这一做法未必符合效益法则，科斯运用交易成本提出了著名的“相互性”命题，避免对A的侵权，就会造成B的损害，究竟应允许A去损害B还是允许B去损害A？科斯认为：“关键在于避免较严重的损害。”面对过滤广告行为，有必要理性对待“效率性干扰”。经济合作组织（OCED）在《竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。持久的竞争能够促使公司具有高效能并给消费者带来益处。”在我国，同样是竞争法体系中的《反垄断法》，明确将效能法则作为豁免条款，我国《反不正当竞争法》尽管没有类似的规定，但是，在理论上，效益竞争一直被认为是反不正当竞争法基本的价值取向。这一命题也可以通过已有的司法案例得到证实，比如，在帝国公司与环友公司案中，法院认为：“竞争作为现代市场经济基本的资源配置方式，本身就是一种减少对手交易机会、争夺利益的行为……而一般的、必然引起一定程度损害的竞争行为，不属于违反公认商业道德的恶劣竞争行为或者仅仅是一般性的违背商业道德的行为，不都应被认定为不正当行为。”在费希尔厂诉百度网讯公司等案中，法院指出：“一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利……竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。”

（3）例证三：以过滤软件开发的产业界提出的命题DI为例：“互联网经济中，‘免费+过滤’比‘免费+广告’更有利于增进消费者福利，过滤行为具有不可责难性。”这一看似无理的命题，饱含丰富的跨界知识，极具政策前瞻性。

随着“第三次工业革命”的兴起，通信、能源、物流互联网日益融合，人类正在迎来“零边际成本社会”，全球的趋势是，信息技术迈入大数据时代、处理能力接近免费，在数字世界里，产品效能日益增加，价格却在不断下跌， “免费”作为全新的法则日益颠覆着传统的商业模式。“免费”现象的兴起绝非“广告”所推动，传统广告也非这一社会进程可持续的动力。在资源困乏时代，知识的积累和传播奉行事前过滤机制，把稀缺资源分配给最“值得”的东西，人们用不太稀缺的注意力和时间去看广告几乎是自然而然的。互联网社会不同，它属于“长尾”时代，“丰饶性（充足性）随处可见，特别是在技术领域”。社会面临的是信息过载，消费者的注意力成为更为稀缺的产品，由此催生了“注意力经济”，以解决注意力匮乏之中如何高效率地配置，以及信息过载之下的信息质量问题。“过滤”机制旨在节省消费者的注意力资源，按照凯文•凯利的说法，广告过滤行为能够有效管理我们的注意力，莱茵戈德将如何通过信息过滤合理分配注意力，视为是数字化时代生存的基本网络素养之一。信息过滤不仅对消费者有利，也有利于视频网络的服务商，由于数字技术使内容发布所需成本大大降低，激发了广告空间无限制的膨胀，消费者很难找出有价值的信息，使用最佳的广告规避策略，实现广告的精确定位，改善消费者注意力的分配，能避免消费者注意力和商家广告资源的双重浪费。与工业社会中生产者—消费者呈现出截然不同的二元身份不同，互联网是参与文化，生产者和消费者之间没有明确的界限，作为“产消者”，对视频网站的实质性贡献不可忽略。

随着免费社会的到来，普通的视频节目日益丰富并不稀缺，且呈现出免费的态势，而消费者的注意力则日渐趋于稀缺。产权的维护需要耗费维护成本，一种利益是否需要设定产权去保护，取决于为此带来的利益与付出的成本的算计，“免费+广告”是成本趋于昂贵的商业模式，相反，“免费+过滤”在一定场合更有利于消费者的利益。在我国，大多数过滤广告案件中，法院已经认识到消费者注意力的地位，“互联网竞争活动往往围绕争夺网络用户的注意力而展开”，颇具悖论性的是，在处理这些案件时，法院似乎不愿为降低注意力成本做出努力。

（二）规范命题的检验

提取规范命题的惯常做法是归纳法，通过类似现象的类型化，揭示共同特征，抽象出普遍性命题，将其演绎到待判案件。社会生活具有丰富性和偶然性，经验性命题很难被完全证实，经由归纳所得的抽象命题，一旦被延及到全部社会现象，就有可能犯本质主义错误。证伪主义认为，经验的辨识方法不是证实而是检验, 经验科学的本质不是可证实性而是可证伪性，批判态度才是社会科学应该遵循的方法论准则。对于一个假设成立的规范命题，不仅要试图证明它的正当性，还要验证其被证伪的可能性。按一般条款裁判，并不预设任何先验的真理性命题，没有唯一的答案，不同的命题要不断地接受检验和修正。在一个案件中成立的规范命题，到了另一个案件可能因遭受反驳而被否弃。通常，命题的证实主要由提出方完成，命题的证伪和检验则是由诉讼对方和法官承担。

同样以视频网站经营者的命题P2为例。“任何干扰他人合法经营的行为均应禁止”，藉由经验素材的归纳，获得了一定的客观性支持，但并不意味着其无懈可击、经得起检验。该命题同样存在“漏洞”，略作举例：

其一，“干扰”无处不在，并非所有的“干扰”都禁止，关键看是否在容忍范围内。人类处于社会交往之中，相互联系和作用，从经济学出发，所有的人类活动都有“外部性”，从社会学出发，冲突无处不在，大凡“感知到的利益分歧”就意味着冲突。竞争的本质是不同利益主体之间的争胜行为，相互之间的干扰自是难免。这就决定了“干扰”的含义是非常宽泛和不确定的，不可能“禁”而了之，法律并未赋予经营者不受干扰的主观权利，相反，允许一定程度下基于用户选择的干扰行为正当化。把市场竞争行为预设为“干扰”行为，在一般人的观点和法官的思维习惯中，“干扰”具有一种被预设了的不正当性，在互联网时代极易滑向了“有罪推定”的模式： 任何技术发展上的后来者的竞争行为，只要动了别人的奶酪，就被推定为是一种“干扰”。从立法上看，法律并不一概禁止利益之间的冲突与干扰，一些容忍范围内的干扰具有正当性，比如《商标法》《专利法》《著作权法》的“合理使用”“权利并存” “禁止权利滥用”等，都体现了对干扰的容忍。司法实践中，最高法院“海带配额案”对市场竞争者的“经济人”假设，本身预设了“合理干扰”的必然性。在快乐阳光公司诉唯思公司案中，法院就认为：“对市场利益的争夺必然会损人利己，干扰是常态，竞争主体在应对干扰和伤害中，尊重市场规律，自行创新和调整商业策略，而非动辄诉诸法律，创造一个自由竞争彼此尊重的市场环境，给新创企业更宽松的成长机制，不但会使社会财富整体增加，而且也使社会成本降低。”在《反不正当竞争法》的修改中，有关草案一度将“干扰或者破坏”写入“互联网专条”，因饱受批判，立法最终取消了有关“干扰”的规定。如前所述，在互联网时代，“过滤”行为具有合理性，属于可容忍的范围。

其二，干扰未必带来损害，或者至少是暂时的，干扰也可以促进创新。人类行为和市场竞争是相互调谐的适应性过程，在与外部环境的交流中试探性回应，面对他人的干扰，视频网站经营者有多种可能的反应和选择：（1）无动于衷；（2）改善广告质量，以精美内容吸引观众；（3）缩短广告时间，使其少于或等于消费者替代选择的成本；（4）丰富消费者选择，将广告快进、过滤和屏蔽的权利主动赋予消费者；（5）改良广告方式，通过定制广告、隐形广告吸引公众。后面多种选项，实质是屏蔽软件的竞争性替代，在改善服务的同时，增进了消费者福利，还能阻却干扰行为。市场具有自我修复的功能，原告利益来自自身竞争能力的增强，而非对他人竞争行为的压制。我国法治建设的重要目标是，发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。干扰带来的竞争压力，恰好是激励企业创新的动力机制，人为地阻却利益上的压迫机制，会破坏市场的调节功能。从历史的经验来看，印刷机、复印机、图书馆的出现曾被认为敲响了出版业的丧钟，录像带的出现敲响了电影业的丧钟，然而，这些技术革新普及了知识，出版发行的数量和赚的钱比以往任何时候都多。过滤广告同样如此，不宜放大了这一行为的破坏性，忽略了市场的自我修复能力。事实上，过滤行为增加了消费者的收视，给视频网站带来了商业吸引力，有可能增进其他领域的交易机会。

同样，其他各种命题均存在不完备性。一般条款的适用不在于发现一个完备的规范命题，也不在于掩饰命题背后的各种缺陷和漏洞，而是以批判性态度，充分揭示已有命题知识局限性的基础上，为司法的权衡和决策提供准备。司法裁判恰好是在各种不完备的规范命题基础上匍匐前进、慢慢试错。以过滤软件提供商有关“效能法则”的命题D5为例，何种商业模式更具效益性？过滤行为带来哪些成本和收益？在许多情况下是难以核实和估算的，一个根植于经济学的规范命题，缺乏其他学科和专业人士的广泛参与，在没有实证的研究获得效益的“可计算”性时，其可信性就会大打折扣。再以“免费+过滤”优于“免费+广告”的DI命题为例，消费者利益不是一个笼统的概念，现时消费者与未来消费者、消费者的短期利益和长期利益、消费者的局部利益和整体利益，都不可简单废弃，这一命题即使反映了互联网的某种发展前景，也未必体现了当下需要收看免费视频打发时间的现时消费者局部的、眼前的利益。

四、规范命题的权衡

按一般条款裁判，支配案件的规范命题难以预先设定，需要对不同的规范命题进行综合考量、择优选择。

（一）规范命题的重要性判断

规则发生冲突时, 只能选定其中之一而排除其他规则。原则不同， 在德沃金看来，“‘权衡’是原则的特定属性”，这一属性允许在相互冲突的原则中协调，不同原则的分量和重要性各不相同，“必须考虑有关原则的分量的强弱”，这当然不可能是完全准确的衡量，对哪一个特定原则更加重要的判断是有争议的。

1.规范命题的位序

规范命题的权衡，首先要检视为数众多的命题中，有无或者哪些命题在位序、等级上具有优先性，“在相互冲突的原则之间寻找优先条件，建立起优先关系”。如果一个规范命题的重要性具有不对等的优势，显示出不可争辩的重要性，它就具有适用顺序上的优越性，排除或者克减其他命题适用的可能及其影响力。

何种命题具有位序上的优先性，当然是相对意义的概念，需要纳入特定时期的政治、经济、文化、道德、技术、社会、法律等因素综合考量，比如：（1）权利的优先性：维护宪政权利比维护其他权利更具优先性，维护人身权利比物质财富权更具优先性。（2）利益的优先性：消费者利益具有保护的优先性，维护竞争自由比保护少数企业的既得利益更具优先性。（3）政策的优先性：推动技术进步、商业创新比维护过时做法来得更为重要，推动产业转型比维持资源浪费更为优先，解决特定时期即时性困境比解决未来问题来得更为重要。（4）效率优先性：一种整体上能实现更小交易成本更大社会福利的命题更具优先性。

并非所有的案件都有可以清晰界定的优先性命题。商业竞争更多属于私法秩序，不同利益诉求具有逻辑上的平等性，很难确定位序的先后优劣。在过滤广告的正当性判断中，围绕上述命题的诸多争论中，大致能形成的共识是：消费者利益应当受到保护。尽管何种命题真正能保护消费者，不同利益方高度对立，但是，保护消费者本身各方观点趋于一致。消费者命题处于优先地位，总体上能获得证立：从权利性质上涉及到消费者的自主选择权，具有权利与利益上的优先可能性；消费者利益的保护属于国家强行法的范畴，在政策层面，消费者权益的保护日益严格是一种趋势，具有政策优先性的特点。为此，比较而言，处于优先考虑的命题是P3、D3、C，三个命题都指向消费者福利（见表2）。有法官对互联网纠纷案件的调查报告也证实了这一点：“互联网企业之间不正当竞争最大受害者就是普通互联网用户”，“必须将互联网用户的利益放在第一位”。

表2　过滤广告纠纷中规范命题的位序

P1 P2 P3 P4 P5 P6 D1 D2 D3 D4 D5 C PI DI

权利 — — ↑ — — — — — ↑ — — ↑ — —

利益 — — ↑ — — — — — ↑ — — ↑ — —

政策 — — ↑ — — — — — ↑ — — ↑ — —

效率 — — — — — — — — — — — — — —

（“↑”表示优先，“—”表示一般）

2.规范命题的分量

通过位序确定优势的规范命题有时并不可行，有可能是缺乏可比性，也有可能命题处于同一位序。于此情形，就得衡量规范命题分量的强弱程度，比较其证立的理由和利益的相对重要性。

哪些具体因素足以影响规范命题的分量？不同因素的权重如何？这是一般条款裁判中最为棘手的问题，有待于司法经验的累积。梳理已有的案例和学界的研究，出于探讨裁判方法运用的目的，本文尝试性地列出下列因素：（1）增进稀缺资源效率性配置的命题具有更大分量。当网络视频资源更为稀缺时，消费者花费时间成本看广告是值得的；当消费者注意力资源更为稀缺时，被告过滤广告有利于节省资源，具有合理性。（2）有利于实现价值最大化的命题分量更大。需要考虑：设定广告的视频给原告有可能带来的经济利益，设定广告的视频在提供商整个网络收益中所占的份额，广告在服务商收入来源中的地位。（3）有助于增进消费者福利的命题分量更大。需要考虑，设定视频广告给消费者自由选择权、知情权、时间成本、注意力成本、增加更多更好视频的可能性等经济和非经济上的影响；过滤广告之后，对消费者福利发生的有利和不利变化。（4）有利于推动技术进步的命题分量更大。需要考虑，现有广告方式在技术手段上是否存在改善的余地，被告采取过滤之后，能否激励原告的技术创新。（5）有利于推动商业创新的命题分量更大。设置屏蔽广告是否为最好的商业模式，被告采取过滤之后，能否激励原告新的商业创新。（6）有助于将不同利益相关方的损害降至最低的命题分量更重。必须考虑“牺牲极限”，允许或禁止过滤行为会带来哪些损害，损害是否属于可以容忍的范围，如何避免更大的损害。（7）社会成本最小化的命题分量更重。视频广告带来对社会有可能耗费的社会成本，过滤之后给原告及其产业带来的损害，对其后续“免费”行为的影响。（8）其他因素，比如：有利于维持法律的可预期性的命题分量更大，等等。

不同因素在决定规范命题分量时的权重并不一致，比如：在一些案件中，对降低他人损害程度的命题会赋予更高的权重，而不太在意消费者的注意力资源；在另一些案件中则相反。整体上，何种因素赋予何种权重，既取决于判断者的“口味”，也取决于其服务的特定政策取向，是动态发展的认识过程。法官更需要倡导和服务于何种价值和利益对命题的选择至关重要。比如：在国家经济成长的初期，鼓励企业做大做强形成规模优势，司法决策有可能偏向于对视频网站的扶持；相反，如果视频网站发展到了一定时期，鼓励中小企业的自由参与有可能成为新的侧重选项。在信息不充裕的社会中，当务之急是生产、提供和传播信息，视频作品是更为稀缺的资源，维系“广告+免费”经营模式会看得较重；当社会信息过量，注意力成为稀缺资源时，就会增加“过滤”行为的分重。当国家处于粗放式发展的阶段，对过多、过滥的广告会持更为宽容的态度，但国家步入转型时期之后，允许一定的过滤则提升效能竞争。

一种可行的方法是将不同规范命题涉及到的衡量因素及其权重进行表格化，较为系统地做出评估（见表3）。至少，在裁判过程中不同的当事人和法官对这些因素要进行初步的判断，以得出命题的分重。在必要时可以借助于民意调查，以了解特定社会的普遍性意识。

表3　过滤广告纠纷中规范命题的分重判断一览表

P1 P2 P3 P4 P5 P6 D1 D2 D3 D4 D5 C1 PI DI

资源稀缺

利益价值

消费福利

技术进步

商业创新

损失大小

损失防范

社会成本

其他因素

（二）“权衡空间”的事实因素

一般条款问题的复杂性还在于，不同规范命题的序位和分量，通常难以可靠地证明，“在某些案件中法律问题没有正确答案”，原因在于：利益和价值是多元的、冲突的，不具可通约性；也没有固定的优先顺序和分重大小，任何命题的重要性都会随情景的不同而变化，难以观察、评估和换算。这就决定了规范命题很难非此即彼、全有全无地适用，按照德沃金的观点，原则冲突时并不涉及效力问题，分量较大的原则具有优先性，这并不会导致分量较小的原则失效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外。

那么，“幕前”原则和“幕后”的其他原则又是如何作用呢？司法裁判的“权衡空间”，不仅仅是价值、规则、原则之间的比较与判断，还非常重要地包括了对事实因素进行全面而精细的考量，易言之，公平与不公平、正当与不正当，很大意义上是高度情景化的事实判断，利益的权衡不能离开案件生成的细节性因素。这是法律实用主义的基本立场。阿蒂亚强调了司法中事实发现和事实分析的重要性，事实发现是法律发展的力量源泉，“……令人惊讶的是，起初还存在有严重争议的诸多事实，在对抗制程序和对手‘显微镜’观察之下，多数最终都会达成一致意见。即使尚存事实争议，如果每件事情获得缜密的探究，那么通常来说，大多数分歧——当然不是全部——会不费力气就轻易解决”。一般条款案件的裁判，不是道德口水满天飞的说教，而是案件“场景”还原基础上的同理心判断，必须将案件“嵌入”到其特定的语境之中。比如，在过滤行为的正当性判断中，既不能一味地禁止“干扰”，也不能一味地放任“干扰”，问题的关键是，何种“干扰”可以容忍，何种“干扰”则超出了合理的承受范围而必须禁止，这一结论的求解，必须深入当事人行为的具体情节之中。

通常，一个规范命题越是具有事实上的合乎情理性和常理性，事实之间的相互支持性越强，就越具有命题成立的融贯性和可信性，命题的分量也会越重。广告过滤行为正当性的判断中，规范命题的重要性有赖于双方事实上的细节，这在司法中并没有引起足够的重视。比如，针对视频网站经营者的广告行为，通常涉及：（1）广告关闭按钮的设置，是否自动播放，有没有向用户提供广告跳过、快进按钮等；（2）广告的时间，是否不恰当地超越了消费者的忍耐程度，是否在短视频内容前设置长视频广告等；（3）广告的播放方式，广告能否辨识，广告的尺寸，所占屏幕的比例，是否遮挡内容等；（4）广告的类型，比如按不同分类方法的弹窗广告、植入广告、片头广告、横幅广告、视频广告等；（5）影片的类型，热播影片、一般影片还是冷门影片，广告设置的时间、质量的匹配度；（6）对消费者的影响，广告有无减慢浏览速度、有无恶意软件或病毒，有无给消费者反馈的渠道，是否向用户提供了广告评级的机会；（7）替代与改善广告方式的可能性；等等。针对软件开发商，需要考虑的事实包括：（1）过滤性的技术手段，如快进、过滤、还是全部屏蔽等；（2）默认功能的设置；（3）是否针对性开发；（4）有无“嵌入”自己的广告；（5）有无修改网站内容；（6）有无规避技术措施；（7）是否屏蔽网站信息或深度链接；（8）广告过滤模式：网站浏览器、电视视频软件，还是第三方插件。

深入案件情境，综合考虑上述行为细节时，会发现过滤行为的正当性不仅仅是抽象的价值判断，而是由多种事实因素合力决定的。将上述事实因素加以归纳，本文尝试提出以下经验性命题：

S1：软件开发商过滤行为的正当性，与视频网站服务商保护消费者利益所采取的行为和努力有负相关：服务商对消费者尽到的注意义务越高，过滤行为越有可能倾向于不正当；反之，服务商对消费者尽到注意义务越低，他人的过滤行为越有可能倾向于正当。

S2：软件开发商过滤行为的正当性，与其给视频网站服务商带来不利影响的范围与程度有正相关：一种低伤害程度就能实现消费者福利的做法不得以更大的伤害的方式去实施；一种将他人牺牲极限降至最低的过滤行为越有可能视为正当。

S3：软件开发商过滤行为的正当性，与其客观效果上给消费者带来的福利有正相关：一种越有可能兼顾消费者整体利益和局部利益、长期利益和近期利益的做法，并带来实质性改善的行为，越有可能认定为正当。

这些经验命题进一步补充和丰富着不同规范命题，使其有可能趋于成为具有确切行为内容的“评价标准”，一般条款的裁判不再是“瞎子摸象”“雾里看花”，玩弄猫与老鼠的“迷藏”。在一般条款的司法困境中，问题似乎有了一定的转机。广告过滤行为的正当性判断也会演变为更具确定性的个案事实的判断。

五、尾语：开启法律演进的“智识中心”

在本文写作之前，笔者希望藉由梳理一般条款的裁判思维和方法，揭示和解释过滤广告案件中所涉的规范性命题，企图寻找“好”的解决之道。很快，笔者陷入了“构造性无知”的恐慌：任何一个规范性命题所涉的知识面都博大精深，任何个人的努力都力所不逮。一般条款认知成本和论证要求如此之高，又如何确保它能在司法中运用？这是非常尖锐的问题：所有案件都要进行如此繁复的论证，会导致司法的低效率；但是，缺乏对案件不同维度的深入论证，又会缩减纠纷的认知基础，既妨碍司法裁判的公正性，长远来看，也会因狭隘的知识最终影响司法效率。司法裁判的公正性和效率性，都极其依赖于法官裁判的背景性知识，取决于司法“公共知识”的广度和深度，取决于司法共识和制度常识。一般条款裁判中的经验命题越匮乏，司法裁判越没有确定性和可预期性，法官越会缺乏运用一般条款的自信，转而寄望更多的法律规则。一般条款的解释方法越多元、越深入，形成的经验命题越多，越能在思想的交锋中凝聚共识、消弭分歧，抽象的原则就有可能获得某种稳定性。

一般条款的裁判本质是司法知识的生成、累积与运用问题，不能指望任何单一的法官或其他个体，必须托付给法律原则的程序机制。私法原本就具有程序性的品格，法律原则的司法适用更是如此。沃尔顿教授指出：“审判是一种人为的、错综复杂的对话类型……审判应该按照说服型对话的标准和方法来评价论证。”法律原则多元化的提取、广泛论证和充分解释，其实质是，在人类面临知识构造性无知的困境中，以一种民主叙事的方式获得司法决策的正当选择，最大可能性地避免法官自我正当化的知识局限和恣意行为。这种论辩看似激化了分歧和差异，实则是群体智慧和“蜂巢思维”的表现，有助于我们跳出小集团思维，避免群体思维的极端化，“使得隐匿的信息被揭露、不同见解被鼓励、替代性方案被提出”。在广泛的沟通、交涉、论辩中，“规范和裁判从讨论的过程中产生，其合法性关键取决于讨论过程的完整性、可信性以及可说明性”。

一般条款裁判过程中，围绕不同规范命题的论辩，本质上还是制度性知识在思想市场中竞争性输出的问题。历史地看，法律原则（一般条款）在法律发展过程中扮演着“智识核心”，成为推进法律变迁的发动机。从侵权法的演进看，一般条款在大陆法系中一度适用范围有限，现已构成当代私法的“智识核心”，法官利用一般条款作为发展法律的工具，导致了大陆法系的“判例法革命”，一般条款在成文法体系中，从“孤零零的原则性岛屿”，促成了“超形式主义”的趋势，大陆法系在处理法律原则问题“逐渐向类似普通法的判例法靠拢”。现代反不正当竞争法肇始于侵权之诉，从侵权一般条款中发展而来。反不正当竞争法同样有赖于法官对一般条款的运用，在现代反不正当竞争法的起源地，有人认为“判例法才是法国不正当竞争法的核心”，在全球范围内，尽管各国立法模式迥异，但是反不正当竞争法就其实质而言属于判例法。在我国，一般条款不能简单停留于“抽象”和“不确定性”的粗浅争论，必须正视其方法论，并以摸索的方式逐例演进，在个案中慢慢澄清和累积经验制度，藉由司法发展法律制度，使一般条款成为推进法律进步的“智识中心”，一味地鼓噪法律原则的成文化、规则化，有可能阻却经验知识的输出和法律制度的变迁。期待我国司法实践重视一般条款的适用，开启推进法律演进的“智识中心”。