摘要
根据中国法有关规定以及2003年SARS病毒的司法实践，针对适用中国法的有关合同，如能够证明本次新冠疫情导致相关合同无法履行，无论合同中是否约定不可抗力条款，很大程度上都可争取主张适用不可抗力进行免责。但需注意的是即使本次疫情构成不可抗力，并不意味着当然免除义务人的所有责任，遭受不可抗力的一方当事人仍应及时尽到通知和减损义务。
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作者 | 厦门办公室 安寿志 翁建山 林芳
责编 | 徐玲 邹峻
当地时间2020年1月30日晚八点半，世界卫生组织（WHO）总干事谭德赛根据《国际卫生条例（2005）》在日内瓦宣布：“the outbreak of 2019-nCoV constitutes a PHEIC”(2019新型冠状病毒疫情构成国际关注的突发公共卫生事件）。同时，WHO还宣布了7条建议：1．不建议对中国实施旅行和贸易限制，任何措施都应当以证据为基础；2．支持和保护医疗系统相对脆弱的国家；3．加速科研和疫苗相关研究；4．共同对抗谣言和不实信息；5．各国积极寻找预防、治疗和阻止进一步传播的计划；6．各国积极与 WHO 分享信息；7．所有国家共同努力，共同对抗病毒。
总干事将酌情在三个月内（或更早）再次召集突发事件委员会议决定进一步处理办法。
一
什么是国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）？根据《国际卫生条例》，PHEIC是国际关注的突发公共卫生事件，指的是通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生风险，并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件，PHEIC并不等同于宣布为疫区国，它不针对于某个国家，世界卫生组织总干事有权提出的只是发布建议而不是意见，即便判定为疫区也只是“不应普遍禁止国际旅行或贸易，应该实施与埃博拉病毒病例或接触者旅行有关的限制规定”。自2009年以来，除本次中国新冠肺炎事件以外，还有五起事件被列为PHEIC：2009年爆发于墨西哥和美国的甲型H1N1流感、2014年爆发于巴基斯坦等国的野生型脊髓灰质炎疫情、2014年的西非埃博拉疫情、2015-2016年巴西“寨卡”疫情、2018年刚果（金）埃博拉疫情，但并没有限制贸易和旅行，巴西还如期举办了里约奥运会，目前因为判定疫区从而影响贸易的只有2014年的西非埃博拉疫情事件。
不可抗力，通俗来讲就是指人力不可抗拒的力量，它通常包括某些自然现象（如地震、台风、洪水等）和某些社会异常现象（如罢工、骚乱）以及某些政府行为（如征收、征用）。由于它不受当事人的意志所支配，因此多国法律都把它作为一项法定的免责事由，但是具体适用规则和范围严宽不一。
在中国法下，《民法总则》第180条：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条亦作了同样的规定。
首先，如果合同约定适用中国法，并有约定新冠疫情为不可抗力，则应从其约定。如未约定、或虽约定了不可抗力但未提及新冠疫情是否属于不可抗力的情况下，目前人大或司法部门等还没有做出有权解释，但本次疫情与2003年非典事件有很多相似之处，政府采取的隔离治疗观察和限制流动的处理方式相似，造成的合同履行不能的原因后果亦有相似之处。对于2003年非典事件，2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效，但仍有参考价值）：
“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”《合同法》第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《合同法》第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条【情势变更】的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。需注意的是适用不可抗力的前提为主张不可抗力一方应证明不可抗力与合同无法履行之间存在因果关系，即新冠疫情导致了合同的无法履行；同时，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。对于在新冠疫情发生之后签订的合同，则因无法满足“不可预见”的条件而不能主张不可抗力免责。2003年，一些国家和我国广东、北京等地区发生的传染性非典型肺炎，世界卫生组织将其称为严重急性呼吸综合征（英文缩写为SARS)。该SARS疫情与本次新冠疫情具有一定相似性，因此，其司法实践对于本次新冠疫情具有较大的参考性。案例1：白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷（2016）最高法民再220号案
法院判决：由于对于“非典”属不可抗力因素，因此“非典”期间的宾馆承包费5万元，应当根据公平原则由双方各自承担50%，即2.5万。案例2：襄垣县五阳新世纪有限责任公司、王树文与郭宏伟租赁合同纠纷（2018）晋04民终2272号案法院判决：承租人刚经营酒店不久，2003年4月酒店抗击“非典”关门歇业，歇业5个月。2004年5月，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月。“非典”、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金。 案例3：李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿案（2018）鲁06民终268号法院判决：“非典”疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。案例4：上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷（2004）沪二中民二（民）终字第354号法院判决：我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，予以支持。根据上述案例，因疫情导致相关行业无法经营情况下，大部分法院还是支持减免租金。最高人民法院公报案例一：孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案法院认为：原告孟元和被告中佳旅行社签订的“三亚自由人旅行团”旅游合同，是双方真实意思的表示，合同的内容不违背法律的禁止性规定，应认定有效，双方都应遵守合同约定的权利和义务。在合同签订后，孟元交付了6人的全部旅游费用，中佳旅行社为孟元预订了6人机票和酒店客房，并支付了费用。至此，双方已经按照合同的约定履行了各自的义务。在中佳旅行社履行了自己义务后，孟元以出现“非典”疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款，其免责解除合同请求权的行使，应符合《中华人民共和国合同法》的规定。当时我国虽然出现了“非典”病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。中佳旅行社表示可以解除合同，但要求原告自己承担因解除合同造成的经济损失，理由正当。评析：本案中，虽然非典事件的发生是不可预见、不可避免和克服的。但是在确认它是否可构成不可抗力并免除当事人的责任时，还应充分关注到合同是否无法履行，以及合同的不能履行与事件之间是否存在因果关系。由于本次新冠疫情相较于“非典”更为严重，疫情范围更广，多处地区进行了交通管制。因此根据上述公报案例的裁判思路，因新冠疫情导致旅游合同无法继续履行，很大程度上构成不可抗力。需要注意的是即便认定为不可抗力，也仅是确认当事人可以解除合同而无需承担违约责任，但是能否全额退款则需要视合同履行情况而定。一般情况下，确定能够返还的旅游费用应当是尚未发生的实际费用，对于已发生的实际费用则需要法院根据具体情况进行责任的分担。
五
其他国家法下：新冠疫情是否属于不可抗力或者合同受阻？针对国际贸易合同，大部分合同可能适用其他国家法律。需注意不可抗力制度（大陆法系一般将不可抗力条款归在“情势变更条款”之下）存在于大陆法系国家，如德国、法国。对于大陆法系国家不可抗力属于法定免责事由，即便合同中并无约定，合同当事人也可以依赖法律规定要求免责。但不同国家对于不可抗力的范围并不相同，通常而言对于自然灾害、战争、严重的动乱和灾害性事故绝大多数国家均认可其为不可抗力。除此之外的情况，不同国家则有不同的认定。如法国法院一般不轻易接受以情势变更作为抗辩主张要求免除合同义务。其判例认为，只有发生不可归咎于债务人的不可预知的情况下导致债务人在相当长的期间内不可能履行合同，才能解除债务人的履行义务。即使发生罢工、进出口限制、政府征用等意外事件，也要考虑具体的案情。因此本次疫情是否能够认定为不可抗力，需要根据不同国家的司法实践进行认定。
目前本次新冠疫情主要造成的影响为中国企业延期复工以及部分省份的交通管制。而本次世界卫生组织没有要求各国针对中国进行任何旅游或贸易的限制。目前而言，对于严格限制不可抗力条款适用的国家，本次新冠疫情被认定为不可抗力可能会存在较大争议。对于英美法系国家，如英国、美国，则采用合同受阻或者合同落空（Frustration of Contract）制度。该制度与不可抗力条款具有一定的相似性，但其适用规则和效果与不可抗力存在一定差别。英美法下对合同履行采用严格责任制，即合同一旦签订，合同双方均需严格履行合同义务，否则违约的一方就要承担赔偿责任。英美法认为如果给予合同当事人太多的法定免责，会导致合同一方当事人可以很容易地从合同中脱身，不利于交易的发展和经济活动的促进。因此只有在合同构成合同受阻或合同落空的情况下，合同当事人可以通过法定免责事由从合同中脱身。英美法的法律和判例往往将下列情况作为合同受阻和合同落空处理：（1）特定标的物灭失；（2）属人合同的当事人死亡；（3）合同目的完全落空；（4）法律发生变化导致继续履行合同将违反法律；（5）情况发生根本性变化，导致合同履行不可能或不可行。由于英美法系国家法院认定合同受阻和合同落空的标准非常严格，实践中要想成功认定是合同受阻或合同落空是比较难的，特别是本次世界卫生组织的决定并没有要求各国针对中国进行任何旅游或贸易的限制。因此在新冠疫情仅被认定为PHEIC的情况下，目前阶段认定为英美法下的合同受阻仍存在争议。但是英美法下虽然没有不可抗力一说，当事人仍可以根据合同自由原则，将“不可抗力”的概念引入作为合同条款适用。如合同中明确约定将该类事件列入不可抗力条款，则合同当事人可以引用不可抗力条款进行免责。根据中国法有关规定以及2003年SARS病毒的司法实践，针对适用中国法的有关合同，如能够证明本次新冠疫情导致相关合同无法履行，无论合同中是否约定不可抗力条款，很大程度上都可争取主张适用不可抗力进行免责。但需注意的是即使本次疫情构成不可抗力，并不意味着当然免除义务人的所有责任，遭受不可抗力的一方当事人仍应及时尽到通知和减损义务。
对于适用其他国家法律的国际贸易合同，则需要根据不同法系的不同规定。对于大陆法系国家，在合同未进行约定的情况下，仍可能适用不可抗力进行法定免责。但是不同国家宽严不一，需要根据具体合同和事实情况进行分析。而对于英美法系国家，在合同未约定不可抗力的情况下，无法通过不可抗力进行免责。如合同中确有约定不可抗力，则需要根据具体条款分析是否属于合同约定的不可抗力事件。此外，根据《中华人民共和国合同法》第117条、118条等法律规定，不可抗力发生后，遭受不可抗力一方的当事人应当履行通知和减损义务，通过协商的方式寻求解决办法。具体建议采取措施如下：第一，及时将不可抗力发生的情况、可能持续的时间等重要事实书面或者按照合同约定的方式通知对方，以便另一方当事人能够及时采取措施，减少不必要的损失。否则因未能及时通知导致损失扩大的部分仍由主张不可抗力的一方当事人承担责任。第二，及时提供合同约定的有关部门的证明文件，证明不可抗力发生的情况确实存在。并与对方协商处理因不可抗力对合同履行的影响及损失。目前中国国际贸易促进委员会已发布公告称，为坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署，积极做好新型冠状病毒感染肺炎联防联控工作，维护企业的合法权益，帮助企业减少损失，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性······相关企业可在线上认证平台http://www.rzccpit.com/，实现“不见面办公”帮助企业线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。企业亦可通过QQ群、电话等方式与当地贸促会联系办理证书。”
中国国际贸易促进委员会出具的与不可抗力相关的事实性证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，在域外具有较强的执行力。对于国际贸易合同，可以在中国国际贸易促进委员会申请出具不可抗力的事实性证明。对于国内的各种合同，企业可以在当地公证处申请公证不可抗力的事实性证明。目前已有部分公证处设立了不可抗力事件公证绿色通道，如北京市长安公证处等。此外，除了上述两种证明之外，企业还可以考虑北京市第二中级人民法院课题组：《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案》，载《法律适用》2003 年第 6 期，该课题组提及另外两种证明： 1. 对于因执行政府预防非典型肺炎疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据； 2. 对于债务人是自然人的，如果债务人是非典型肺炎患者住院治疗的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。
及时办理不可抗力的证明文件无论是对合同当事方的协商或者是后续在法院诉讼或者仲裁庭仲裁中对于不可抗力事件的认定都有很大的好处。国内相关企业应及时通过中国国际贸易促进委员会或根据合同中约定的机构办理相关不可抗力的证明并及时通知合同另一方当事人尽快协商处理。第三，及时采取一切必要的有效措施，避免或者减少不可抗力对合同的影响，否则当事人应当承担消极地不作为而使合同不能履行程度加重的相应的责任。第四，积极协商解决办法，请另一方当事人承认己方未能履行合同系由于不可抗力所致，并就减免违约责任达成协议。同时根据公平原则协商解除或者变更原合同。如协商后无法解决，则应通过诉讼或者仲裁的方式对是否存在不可抗力以及相关的违约或者损失承担问题，依法进行判决或裁决。本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：安寿志，观韬中茂厦门办公室执行合伙人，福建省律师协会一带一路法律专业委员会副主任、香港国际仲裁中心、国际体育仲裁院及厦门仲裁委员会仲裁员、中国内地和香港政府《CEPA投资协议》投资争端调解员、中国并购公会海西并购俱乐部秘书长，美国哥伦比亚大学访问学者，曾在联合国法律事务厅实习工作，入选中国司法部千名涉外律师名单和厦门市双百人才计划。
Email: anshouzhi@guantao.com
作者简介：翁建山，观韬中茂厦门办公室合伙人，上海海事大学国际法硕士。擅长国际贸易、海商海事、国际仲裁和争议解决。
Email: wengjs@guantao.com
作者简介：林芳，观韬中茂厦门办公室律师，英国Swansea大学国际贸易与海商法硕士。擅长国际贸易、海商海事、国际仲裁和争议解决。
Email: linfang@guantao.com
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