景鑫：抵押预告登记优先受偿一一在先的司法裁判，在后的法律规范
无锡中院民一庭副庭长
一级法官
景鑫
（2022年10月，入选“无锡法院审判业务骨干人才”，详见链接）案情简介
2010年1月，银行与开发商签订按揭贷款业务合作协议，约定银行为开发商销售住宅项目提供按揭贷款，银行在向借款人发放贷款前，开发商必须协助办理预抵押登记，在房屋他项权证未办妥之前，开发商同意为借款人承担连带保证。
2010年9月，薛某从开发商处购买商品房，首付83万元，余款190万元办理银行按揭手续。同时，薛某与银行签订个人购房借款／担保合同，借款190万元，以该房屋为借款提供抵押担保，应在能够进行不动产登记之日起30日内办妥产权登记，并在获得房屋所有权证书30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续，后薛某办理了预抵押登记手续。
2012年7月，开发商办理了房屋初始权属登记，但薛某迟迟未办理房屋所有权证及抵押他项权证。开发商向薛某发出交房催告函，同时向银行发函提醒督促薛某办理他项权证。
2013年6月，薛某因无法偿还外债而出逃躲避，后被公安机关抓获。2015年12月，法院判决薛某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。
抵押预告登记设立的目的在于保证银行实现抵押登记请求权，因购房人未及时办理房屋产权登记，致使抵押预告登记无法转为抵押登记的，抵押预告登记并不因此失效。抵押预告登记具有物权排他效力，可排除其后的物权处分及债权设定，只要物权登记条件成就，银行经申请即可将抵押预告登记转为正式抵押登记。
因购房人过错拒不办理房屋产权登记，导致抵押预告登记权利人无法办理抵押登记以实现抵押权的，系购房人不正当地阻止抵押登记的成立，应依照附条件民事法律行为的规定，推定抵押登记已经成立，银行有权对抵押物享有优先受偿权。附条件地确认抵押预告登记权利人享有优先受偿权，既符合法律精神，又兼顾合同双方过错与责任的相当，可有效保护守约方的合法权益，惩治违约失信行为，维护市场交易安全。
本案中，要判断抵押预告登记是否有效，依法要看债权是否消灭或当事人是否在能够办理抵押登记手续的三个月内申请办理。银行对薛某的债权尚未消灭，在薛某没有办理房屋所有权证的情况下，不存在所谓的“能够进行不动产登记之日”，则“三个月内未申请登记”的失效要件也就无法适用，因此银行对涉案房屋仍享有预抵押权。
本案系由于债务人薛某未能办理房屋所有权证，导致债权人银行无法进行抵押登记和实现抵押权，系薛某不正当地阻止了抵押登记的成就，应当视为抵押登记已经成就。银行无法决定和控制房屋所有权证的办理，对此并无过错，因债务人薛某的过错行为导致无过错的债权人权利受损，不应得到支持，债权人银行可以行使抵押权，有权对涉案房屋进行优先受偿。
在本案审理过程中，承办人的思路和方法如下：
一是要承认并尊重民事案件中“法律直觉”。民事审判当然要遵循请求权基础的逻辑推理，但即便作为专业有素的法官，很多时候在第一时间也无法完全避免、摈弃“法律直觉”。这种“直觉”不同于一般民众的感觉，并非完全感性的，而是带有一定的“法律理性”。就本案而言，在购房人无正当理由不配合的情况下，银行没法办理正式的抵押登记，如果就此认为银行不享有抵押权、不能优先受偿，就会“便宜”了过错方，损害了守约方，同时也导致抵押预告登记失去其应有的价值。正是基于这样的“法律直觉”，才促使承办人去关注抵押预告登记的设立目的和制度价值。
二是要对“法律直觉”进行“内心证成”。“法律直觉”毕竟只是推断，不是推理，对现有规则提出了挑战，应当加以逻辑推理“证成”后才能得以内心确信。至于如何“证成”，不能笼统地以“法律直觉”综合判定，而是要以法律规范为基础，围绕构成要件抽丝剥茧，进行逻辑分析。就本案而言，要想论述抵押预告登记的优先受偿性，首先要判断抵押预告登记是否有效，而是否有效的法律依据就是“债权是否消灭以及当事人是否在能够办理抵押登记手续的三个月内申请办理”，应当围绕这两个有效要件展开分析。其次，要审查未能办理正式抵押登记的原因，是不可归责于双方的客观原因还是一方构成违约的主观原因。最后，要结合法律体系认定未能办理这一消极行为所产生的法律后果，分则中没有规定的还应注意在总则中找法，在本案中“附条件民事法律行为”的相关规定即可适用。
三是“逻辑”要与“价值”相互印证。通过逻辑推理得出的结论要合乎价值判断，如果不符合一般社会价值观，就要检视逻辑推理是否有偏差或者是对法律的理解、解释是否恰当，必要时要在“逻辑”与“价值”之间不断往返检视。本案中，因购房人不办理房屋产权登记和抵押登记，导致银行无法获得抵押权，该不利后果应归于购房人而不是银行。如此，既能在现有法律框架内进行逻辑分析，又能将过错与责任相当，符合由“因”致“果”而担“责”的价值理念。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
但在《民法典》及上述司法解释颁布之前，抵押预告登记的优先受偿效力存在较大争议，多数人认为按照物权法定原则不能优先受偿。在当时法律没有明确规定的情况下，承办人从预告登记制度的设立目的及抵押预告登记的权利属性、抵押登记的成立条件及成就推定、当事人的行为过错及法律责任来分析，认定银行行使抵押权的条件成立，可以优先受偿。这具有较强的探索意义，与后来颁布的司法解释也相符，该案也由此获得了全国法院优秀案例分析三等奖和全省优秀裁判文书二等奖。
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