用劳务派遣“绕个圈”，能绕过竞业限制约定吗？
竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定，在职期间或终止、解除劳动合同后的一定期限内，不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
实践中，许多用人单位都会与劳动者约定竞业限制条款。但为了规避这一约定，一些劳动者采取了“迂回”战术。今天要看的案例就是通过第三方派遣至新单位工作的方式进行操作……
案件事实
杨某原为菲菲（化名）公司员工，从事高级机械工程师工作。双方在2016年签订的劳动合同中约定：
1.竞业限制：杨某对在任职期间知悉的菲菲公司的商业秘密，负有保密义务。杨某与菲菲公司终止劳动关系后，在约定的竞业限制期内不得自办与菲菲公司有竞争关系的企业，或者从事与菲菲公司商业秘密有关产品的生产，不得在与菲菲公司从事的行业相同或相近的企业以及与菲菲公司有竞争关系的企业工作。
2.补偿金：竞业限制期内，菲菲公司按照杨某离职前12个月的平均工资的三分之一支付竞业补偿金；限制期限最长不超过24个月。
3.违约责任：杨某违反条款约定的，菲菲公司有权要求继续履行本竞业限制约定，并要求杨某按照月补偿金的50倍一次性支付违约金，杨晓某违约行为造成菲菲公司损失的，还应赔偿损失。
2019年9月，杨某向菲菲公司提出辞职。菲菲公司按照程序告知杨某竞业限制相关事宜。通知书中明确要求：杨某不得至旭旭（化名）公司及其子公司等单位工作。后来，菲菲公司按上述标准按月支付杨某竞业限制补偿金。
实际上，杨某离职后就立即与某劳务服务公司签订了劳动合同，再由劳务服务公司派遣至旭旭公司，从事设备调试、维修工作。
菲菲公司认为旭旭公司与自己是属于相同或相近行业的竞争关系企业，杨某在明知的情况下还到旭旭公司上班，违反约定及法定的竞业限制义务，应该按照双方有关竞业限制的约定承担相应责任。于是，菲菲公司向法院起诉，要求杨某继续履行竞业限制义务，并返还竞业限制补偿金、赔偿损失。
法院裁判
法院经审理认为，杨某在菲菲公司工作期间担任高级机械工程师，属于公司高级技术人员，在工作中能接触到公司商业秘密，菲菲公司有权与杨某约定竞业限制条款，该认定也符合社会一般认知。
菲菲公司与杨某在劳动合同中约定了竞业限制义务，在杨某离职时也告知了相关条款必须得到执行，此后又向杨某支付了相应的竞业限制补偿金，上述行为符合双方约定以及有关竞业限制的法律规定，杨某应当履行相应的竞业限制义务。
本案的争议在于，杨某与劳务服务公司签订劳动合同，受该公司委派至旭旭公司工作（提供技术劳务）是否违反竞业限制义务？
对此，首先，菲菲公司与旭旭公司经营范围均包含研发生产高速率光电收发模块、光通讯模块装配等，为相同或相近的存在业务竞争关系的企业，在离职前菲菲公司向杨某发出的《竞业禁止履行通知书》上，已将旭旭公司列为竞业限制的首家企业予以告知，更可印证双方间的竞争关系。其次，依照我国《劳动合同法》第二十四条的规定，在终止劳动合同后，竞业限制人员不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，此处禁止的是为竞争单位提供劳动，而不仅限于与竞争单位订立劳动合同。如果允许劳动者以非劳动关系的形式为竞争单位提供服务，则会导致竞业限制的制度目的落空。关于杨某实际从事的内容是否与原单位的工作内容重合，则不是竞业限制制度规定的免责事由，而根据旭旭公司提交的《外包合同》，杨某是作为有经验和资质的管理人员派至旭旭公司，利用旭旭公司的工具和设备，按旭旭公司要求完成指定业务。最后，杨某从菲菲公司离职前即与劳务公司洽谈好离职后工作相关事宜，离职后即入职劳务公司，直至竞业限制期满。
综上，法院认定，杨某的上述行为构成违反竞业限制。法院判决杨某赔偿菲菲公司所支付的补偿金13万余元，并另行支付违约金27万余元。
法官说法
商业秘密的保护对企业生存发展具有关键作用，企业与劳动者通过竞业限制约定可以有效限制劳动者离职后的泄密行为，用人单位可以更好地保护其无形资产与竞争优势，进而构建维系市场经济的正当竞争秩序。竞业限制制度通过对劳动者劳动择业自由权加以合理限制，以充分保护用人单位的商业秘密，而对劳动者设定的竞业限制也会一定程度上妨害劳动者的自主择业权，影响劳动者的基本生存权益，因此，竞业限制必须在法律的框架内进行约定。
对企业来说，约定竞业限制应当符合保护其商业秘密的正当目的，对象仅限于知悉其商业秘密的劳动者，限制的就业范围应限定在具有竞争关系的行业和领域，限期的期限不能超过法律规定。另外，竞业的要求限制了劳动者的择业自由，而企业本身因此获益，因此企业必须对劳动者进行相应的补偿。对劳动者来说，在符合竞业限制要求的情况下则应主动履行义务，进行任职就业上的“回避”，否则就可能承担退赔竞业限制补偿金、支付违约金等的法律责任。需要强调的是，竞业限制规制的是知悉商业秘密的劳动者到竞争业务单位提供劳动从而损害原用人单位的利益，而不仅仅是限制此类劳动者与竞争单位建立劳动关系。与第三方建立劳动关系后再通过劳务派遣或劳务外包形式从事竞业行为，构成恶意规避，在司法审判实务中仍然会被认定是构成违反竞业限制的行为。
相关法律链接
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》
第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
供稿单位：新吴法院
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