通力法律评述 | 关于实施基金流动性风险管理新规法律工作的建议与思考
作者：通力律师事务所 安冬 | 陈颖华
《公开募集开放式证券投资基金流动性风险管理规定》(以下简称“《管理规定》”)于2017年9月1日公布, 并将于2017年10月1日起施行。《管理规定》大体上延续了此前公开征求意见稿的立法思路, 对流动性风险管理相关的建章立制、产品申报、集中度控制、基金法律文件修订等问题做了相当具体的规定。我们曾于2017年4月撰文《<公开募集开放式证券投资基金流动性风险管理规定(征求意见稿)>初读》[1]以归纳说明《管理规定》的内容, 考虑到正式稿相比征求意见稿的调整幅度不大, 本文不再赘述《管理规定》的具体内容, 而将针对公司制度的建立与完善、存量基金合同的修订方案以及一些疑难问题提出我们的见解。
一
制度完善与修订相关建议
《管理规定》对基金管理人建立流动性风险管理的内控制度的要求集中于第二章, 亦散见于其他章节。结合对公募基金管理人内控制度体系的一般理解, 我们根据《管理规定》就基金管理人所需建立或完善的制度内容整理如下。
二
存量基金合同修改方案的初步建议
根据《管理规定》第四十一条的执行要求, 并结合中国证监会证券基金机构监管部下发的《关于做好基金产品募集、合同修改等有关事项的通知》的规定, 于《管理规定》生效后发起设立的新产品、已获批文但在2017年9月1日前未发布发售公告的产品均需修改法律文件以符合《管理规定》的要求, 除此之外的存续产品需在新规生效之日起的6个月内(即2018年4月1日前)对原基金合同不符合新规的内容予以修改并公告, 这将成为未来一段时间各基金公司的一项重要工作。
考虑到存量基金合同的修改有一定的同质性, 我们根据自身的理解和存量基金合同的一般情况草拟了初步修改思路并附于文末, 供基金管理人参考。我们会根据中国证监会的审核要求以及业内实践, 逐步形成具体的修订建议。
此外, 在存量基金合同修订过程中, 特别值得注意的是:
1、在修订内容方面, 货币市场基金与本文附表非货币市场基金修改内容的差异, 主要体现在《管理规定》第八章货币市场基金投资和信息披露部分的特别规定, 本文限于篇幅不再赘述。业内个别货币市场基金尚未完成根据《货币市场基金监督管理办法》修改的法律程序, 对于这类货币市场基金, 在法律文件中加入流动性风险管理要求的同时, 还需注意一并将《货币市场基金监督管理办法》的内容予以体现(《货币市场基金监督管理办法》中相比基金合同既有要求更宽松的内容, 需经基金份额持有人大会审议方可写入基金合同)。
2、在修订程序方面, 《管理规定》对存量基金合同的修订提出了明确要求, 且绝大多数基金合同约定“本基金合同与法律法规要求不一致的, 以法律法规要求为准”以及“依据法律法规强制规定的修改基金合同无需持有人大会审议”或类似条款, 因此, 严格忠实于《管理规定》的修订内容不会涉及持有人大会程序。但是, 如附表和本文第三部分所述, 即便是根据《管理规定》进行的修改, 极个别条款(第二十一条第(二)项)的落实是否须经持有人大会审议亦值得商榷; 如果基金管理人拟在修订过程中超出《管理规定》自行“发挥”的部分个性化修改内容, 则更需经持有人大会审议。
3、关于修订后基金合同的公告时点, 此次《管理规定》要求多个类别基金对持续持有期少于 7 日的投资者收取不低于1.5%的赎回费并全额计入基金财产。尽管该规定系法律法规的强制要求, 但考虑到其对短期投资人立竿见影、普遍的实质影响, 为了避免争议, 基金管理人可考虑在实施前提前7日公告修订后的基金合同, 或者在基金合同修改公告之前及早发布提示性公告, 以确保未来被征收短期赎回费的投资者均系在应当知晓该项费用的前提下进行投资。
4、另外, 对于理财债券基金基金合同的修改方式, 我们认为, 考虑到《货币市场基金监督管理办法》并不适用于该类基金, 因此本次《管理规定》除风险准备金的规模要求外, 其他关于货币市场基金的各项规定对理财债券基金仅有参考意义而并无强制约束力。
三
关于其他重要疑难问题的思考
《管理规定》公布以来, 我们与行业一道学习并详细讨论了新规各个重要条款。对于其中尚存疑难的问题, 借此文分享我们的初步思考和结论, 期待以一家之言提供有益的工作思路。
1、关于必须采用封闭或定期开放运作方式的基金
《管理规定》第十三条规定, “对主要投资于非上市交易的股票、债券及不存在活跃市场需要采用估值技术确定公允价值的投资品种的基金, 应当采用封闭或定期开放运作方式。” 对于本条, 市场普遍关注两个问题: 一是“主要投资”的界定标准。二是在银行间市场交易的债券是否会被视为“非上市交易的债券”。
对于问题一, 我们理解, 《公开募集证券投资基金运作管理办法》要求“主题投资基金”以80%的非现金资产投资于基金名称体现的投资方向, 这一比例可以作为《管理规定》第十三条“主要投资”的重要参考, 但又并非唯一标准, 某些基金产品投资低流动性品种的比例虽不足此数, 但综合考虑其产品特征、投资人结构, 亦可能存在必须以封闭、定期开放方式运作的必要性。
对于问题二, 我们目前的理解是, 尽管银行间市场交易的债券并非狭义的“上市交易”债券, 但就其交易的活跃性以及该市场的重要性来说, 似不应将其视为“非上市交易的债券”, 否则多数债券基金将不能以日常开放的方式运作。
2、关于“私募类证券资管产品”的范围
《管理规定》第十七条规定, “……基金与私募类证券资管产品及中国证监会认定的其他主体为交易对手开展逆回购交易的, 可接受质押品的资质要求应当与基金合同约定的投资范围保持一致。”
我们理解, 对上述私募类证券资管产品不宜做狭义理解, 而应当根据实质重于形式的原则, 以及交易对手信用风险水平的相似性作广义阐释。因此, 其中既应包括在中国证券投资基金业协会备案的私募证券基金, 也应包括基金公司证券类专户、证券公司与期货公司证券类资产管理产品, 还应包括证券类的信托、保险资管产品, 但并不包括公募基金以及具有公开募集性质的银行理财产品。
3、关于7个工作日可变现资产对赎回的影响
《管理规定》第二十条规定, “基金管理人应当对基金组合资产中7 个工作日可变现资产的可变现价值进行审慎评估与测算, 确保每日确认的净赎回申请不得超过7 个工作日可变现资产的可变现价值, 但中国证监会规定的特殊基金品种除外。”
我们在2017年4月撰文中对该条的内容解读有所偏差, 其时我们对该条是否系明确允许基金管理人以此为由拒绝赎回存有疑虑。 目前, 以《管理规定》本次正式公布的内容而言, 我们认为该条不仅允许, 而且要求基金管理人应当“量力而为”, 在7个工作日可变现资产不足时, 应拒绝超出部分的赎回申请, 确保不因盲目接受赎回以至损害存量持有人的权益。
4、关于巨额赎回的特殊处理
《管理规定》第二十条规定, “(二) 开放式基金发生巨额赎回的, 除依据《公开募集证券投资基金运作管理办法》第二十三条的规定办理赎回申请外, 还应当在基金合同中约定, 在单个基金份额持有人超过基金总份额一定比例以上的赎回申请等情形下, 实施延期办理赎回申请的具体措施。”
我们感到本条是落实《管理规定》的疑难之一。《管理规定》诚然赋予了基金管理人确定“一定比例”、“具体措施”的权利, 该比例和措施写入基金合同后无疑将对部分持有人的利益产生直接的影响和限制。 但是, 上述授权条款并没有如同本次《实施规定》其他条款一样设定更细致的要求, 即其作为法律法规的强制性并不具体——那么, 能否认为《管理规定》已赋予了基金管理人独立确定上述比例、延办措施的权利?抑或仍然需要基金份额持有人大会审议才能将比例、措施具体化?这是目前有待探讨的一项重要问题。
5、关于“有条件”支取的银行存款
《管理规定》第四十条对流动性受限资产进行了具体解释, 即包括“到期日在10 个交易日以上的逆回购与银行定期存款(含协议约定有条件提前支取的银行存款)……”。
对于如何判断前条中的“有条件”是业内较为关注的问题。 我们认为, 该条的流动性受限存款, 实际是基金不能在10个交易日内取用的存款。 那么, 遵循这一理解, 对于到期日在10个交易日以上且其存款协议约定经与银行协商一致方可提前支取的, 因存在无法协商一致的可能性, 无疑属于“有条件”的典型情况; 而允许基金提前一定期间通知即可提前支取的存款, 若存款协议约定的提前通知期在10个交易日以上(尽管这种情况并不多见), 则其性质与到期日在10个交易日以上的定期存款没有差异, 同样属于流动性受限资产。
6、关于风险准备金
根据《管理规定》第二十九条及第四十一条第(二)项规定:
“基金管理人应当对所管理的采用摊余成本法进行核算的货币市场基金实施规模控制。同一基金管理人所管理采用摊余成本法进行核算的货币市场基金的月末资产净值合计不得超过该基金管理人风险准备金月末余额的200 倍。……”
“(二) 自本规定施行之日起, 基金管理人的风险准备金不符合本规定第二十九条的, 不得发起设立新的采用摊余成本法进行核算的货币市场基金与单笔认申购基金份额采用固定期限锁定持有的理财债券基金, 并自下个月起将风险准备金的计提比例提高至20%以上。”
我们对上述条款的理解是:
第一, 风险准备金规模不达标的, 基金管理人不得设立新的摊余成本计价的货币市场基金, 并需提高风险准备金计提水平, 但存量货币市场基金日常申购并不受影响——当然, 存量货币市场基金规模的扩大会使得基金管理人风险准备金的达标越发困难。
第二, 新设基金公司和新取得公募牌照的基金管理人, 因其暂无风险准备金, 故其无法再以货币市场基金作为其首只基金产品。
第三, 就风险准备金的计提, 不少公司关注能否一次性自固有资金拨付大量资金(甚或通过股东增资后再拨付)作为风险准备金, 以覆盖货币市场基金规模所需。值得注意的是, 《证券投资基金法》规定, “公开募集基金的基金管理人应当从管理基金的报酬中计提风险准备金。” 我们认为, 该条既规定了风险准备金的形成方式是“计提”累积, 也规定了风险准备金的来源应当是基金管理人报酬。因此, 如果通过固有资金乃至新增资本金拨付的方式“增厚”风险准备金, 须进一步考虑探讨其与《证券投资基金法》前条规定的匹配性。
本文涉及的各项工作的实施和问题的解答, 最终取决于监管机构的解释和业内的实践探索。但是, 在未来一段时间内, 公募基金管理人学习、落实《管理规定》要求的相关任务既重要又紧迫, 本文作为一家之言, 谨为业内提供初步且相对普适的工作思路, 并期待与行业进一步探讨相关问题。
【注释】
[1] 具体内容请参见本所网站及公众号往期评述。
[2] 根据《证券投资基金管理公司管理办法》及其配套规定的要求, 基金公司基本制度通常包括内部控制大纲、风险控制制度、投资管理制度、基金会计制度、信息披露制度、监察稽核制度、信息技术管理制度、公司财务制度、资料档案管理 49 31630 49 15534 0 0 3524 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3524度、业绩评估考核制度和紧急情况处理制度等。
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